Imputer le montant des travaux réalisés sur le revenu global, un déficit foncier, générer des loyers non imposables de l' ensemble des revenus fonciers positifs. Voir aussi statut de loueur en meublé possible pour investir dans l'achat d'un bien immobilier ancien

 700 années, 1997 et 1998155) se retrouvent donc une deuxième fois mis en évidence156. A côté de ces grandes séries d’observations, l’analyse de l’échantillon témoigne de l’importance croissante d’un ensemble moins structuré de remarques diverses, d’une ampleur certaine dans la mesure où près d’une lettre sur deux, soit 242, contient au moins une observation qui ne se rattache pas aux grandes catégories précédentes. En ce sens, les lettres d’observations ne font que refléter l’extrême diversité des problèmes auxquels sont confrontés les élus locaux, et l’étendue de leurs attributions depuis les lois de décentralisation. Certains thèmes reviennent néanmoins plus fréquemment que d’autres. Ainsi en va-t-il des questions de l’urbanisme et de l’aménagement foncier (48 cas sur 413 lettres), du thème de la sécurité juridique, notamment en matière de partage ou de transfert de compétences entre organismes publics, ou en matière de respect des obligations liées aux fonctions électives (jeu des délégations de signature, partage des tâches entre l’ordonnateur et l’assemblée délibérante) ou encore du thème du respect des obligations budgétaires et comptables, notamment en ce qui concerne l’information des assemblées délibérantes (fourniture d’annexes à leur intention). Quelques observations diverses concernent un sujet qui est abordé par les chambres depuis de nombreuses années : la réticence de quelques responsables locaux à favoriser le recouvrement de créances par les comptables publics. Apparaissent également, mais avec une fréquence plus mesurée, les observations portant sur une prise de risque malheureuse en matière d'intervention économique, avec des passifs supportés au titre d’ateliers relais ou d’équipements financés sans retour sur investissement. 155 L’échantillon analysé dans le rapport public de 1999 comportait 864 lettres adressées, en 1997 et 1998, à 610 communes, 53 départements , 64 offices publics d’HLM et offices publics d’aménagement et de construction, 137 hôpitaux et autres établissements publics sanitaires et sociaux. L’analyse aujourd’hui présentée a porté sur la seule production disponible de l’année 1999, et a été centrée sur les collectivités territoriales -communes, départements, régions-, les établissements publics locaux et les organismes privés contrôlés ou financés par des collectivités territoriales, essentiellement sociétés d’économie mixte et associations ( 413 lettres d’observations définitives). 156 Voir rapport public 1999, p. 611. LE CONTENU DES LETTRES D’OBSERVATIONS DÉFINITIVES… 701 B. – L’orientation des observations: contrôle de régularité, contrôle d’efficacité Les observations des chambres régionales des comptes mêlent trois types d’approches : - l’analyse de la situation financière de l’organisme vérifié ; - l’examen de la régularité des opérations contrôlées; - l’appréciation des conditions de l’utilisation des fonds publics, ou contrôle de l’efficacité, orienté vers l’évaluation des performances des gestions locales. Si l’on isole les observations relevant de l’analyse financière, qui sont le fruit du recours à un appareillage conceptuel et technique relativement universel, et qui relèvent plutôt du registre du constat et du diagnostic d’ensemble, il peut être intéressant de rechercher, des deux approches restantes, laquelle est la plus représentée dans les observations des chambres régionales des comptes. L’examen de la totalité des observations formulées (hors situation financière) a montré que les chambres formulaient environ deux observations sur la régularité pour une portant sur l’économie ou l’efficacité de la gestion examinée. Il ne peut s’agir que d’une approche de la tonalité donnée par les chambres à leurs observations de gestion, eu égard aux difficultés méthodologiques de l’exercice, du fait non seulement de la diversité des sujets abordés par les chambres régionales des comptes, mais aussi de l’impossibilité de distinguer, dans nombre de cas, les deux approches, tant elles sont liées, la régularité étant un auxiliaire de l’efficacité. Cette difficulté est particulièrement présente dans le cas des observations relatives à la commande publique, où des constatations portant sur le non respect des règles de mise en concurrence édictées par le code des marchés publics, à connotation très juridique, sont également marquées par une appréciation critique des résultats obtenus par les gestionnaires à travers les surcoûts éventuellement supportés par la collectivité du fait de cette absence de mise en concurrence. Il en va de même en matière de délégations de service public, où peuvent se mêler étroitement un préjudice en termes d’intérêt public (durée excessive d’une convention ou contribution exagérée de la collectivité délégataire à l’équilibre du service) et une défaillance en matière de respect de règles juridiques (absence de mise en compétition avant sélection du délégataire ou prise en charge par le  702 budget principal de concours destinés aux budgets annexes des services délégués). L’évaluation ainsi tentée confirme toutefois l’importance accordée par les chambres à l’examen de la régularité de la gestion des organismes qu’elles examinent. A cet égard, pour traditionnel qu’il soit, le contrôle de la régularité des opérations des collectivités territoriales par les chambres régionales des comptes se voit parfois reprocher de constituer un échelon supplémentaire de contrôle de légalité : une observation de la chambre régionale des comptes soulevant une irrégularité dans l’attribution d’un marché public ou d’un complément de rémunération, par exemple, provoque fréquemment une réponse de l’organisme contrôlé faisant valoir que les actes correspondants, devenus exécutoires, n’ont pas fait l’objet d’un déféré préfectoral au titre du contrôle de légalité à la suite de leur transmission au représentant de l’État. Quand une chambre découvre, au cours d’un contrôle, l’existence d’un acte irrégulier, la circonstance qu’il soit exécutoire et exécuté ne lui interdit cependant pas de le mentionner dans une lettre d’observations définitives. Son devoir est en effet d’inciter, pour l’avenir, la collectivité à se conformer dans sa gestion aux lois et règlements en vigueur. La consultation de l’échantillon analysé permet de constater que les chambres régionales des comptes s’expriment également, quoique moins fréquemment, sur l’efficacité de la gestion des responsables locaux. Les appréciations qu’elles formulent à l’issue de la phase contradictoire de leur procédure portent, par exemple, sur une utilisation malencontreuse de fonds publics ou encore sur une carence dans la gestion d’une opération ayant connu un dépassement de coût ou une autre infortune. C. – Analyse de la situation financière Il est compréhensible que, dans un échantillon essentiellement consacré aux collectivités et établissements publics locaux, dont une majorité (49 %) de communes, les observations des chambres régionales des comptes abordent dans près de quatre cas sur cinq la situation financière des organismes examinés. Le constat exposé dans le précédent rapport public est ici largement confirmé : la pratique quasi générale des chambres consiste à faire part aux assemblées délibérantes des résultats de l’analyse financière de la collectivité, LE CONTENU DES LETTRES D’OBSERVATIONS DÉFINITIVES… 703 sans que leurs observations comportent nécessairement une tonalité critique ou alarmiste. Il faut sans doute voir dans cette pratique quasi permanente le souhait des chambres de situer leurs observations par rapport aux enjeux les plus significatifs : par construction, l’analyse de la situation financière se fonde sur des données et des agrégats globalisés et débouche en général sur un diagnostic des marges de manoeuvre financières des organismes contrôlés, notamment leur fiscalité, leur endettement et leur capacité d’épargne. La loi du 6 février 1992 et le décret du 27 mars 1993 visaient notamment à favoriser l’information des assemblées, à partir de l’obligation faite aux communes et établissements publics de plus de 3 500 habitants de publier en annexes à leurs documents budgétaires une série de ratios et indicateurs synthétiques. La Cour avait relevé, dans un rapport public particulier consacré en 1995 aux collectivités en graves difficultés financières, la mise en œuvre par les ministères de l’Intérieur et du budget d’un dispositif d’alerte financière permettant de détecter au plus tôt les cas de collectivités exposées à de graves tensions financières, et de prendre en temps utile des mesures préventives. En présence de ce dispositif qui permet d’informer les assemblées et les gestionnaires locaux, il est naturel que les remarques des chambres régionales des comptes, dans le cadre de l’examen de la gestion, ne comportent pas nécessairement une dimension d’alerte. Elles interviennent en général avec un inévitable recul. L’analyse montre toutefois que dans un nombre limité de cas, les observations formulées en la matière ne sont pas dépourvues de cette dimension. Il est vrai que les quelques observations des chambres régionales des comptes qui signalent un risque financier sont surtout destinées à des organismes qui ne sont pas directement soumis au contrôle d’une assemblée élue au suffrage universel direct, comme les sociétés d’économie mixte, les associations subventionnées, voire les syndicats de communes. Au surplus, les analyses des chambres régionales des comptes font ressortir, dans une majorité de cas, une absence de déséquilibre ou de défaillance grave, signe supplémentaire de la bonne situation financière générale des collectivités et établissements publics locaux, en termes d’endettement, de capacité d’autofinancement et d’équilibre budgétaire. Leur constat confirme les indications publiées par l’INSEE et le ministère des finances. Cet environnement globalement  704 équilibré ne doit pas être occulté par la mention de tensions ponctuelles dans des cas isolés. Pour l’essentiel, les observations des chambres régionales des comptes qui portent sur la situation financière s’attachent à saisir les évolutions pluriannuelles des principaux indicateurs mesurant la capacité des collectivités à dégager chaque année une épargne à même de leur permettre de faire face à leurs engagements (remboursements d’emprunts, programmes d’investissement) sans déstabiliser leur situation patrimoniale. Leurs analyses s’efforcent aussi d’éclairer les assemblées délibérantes sur les facteurs de risque décelés à l’occasion des contrôles et qui n’apparaissent pas de manière lisible et appropriée dans la comptabilité, comme les engagements « hors bilan » ( crédit bail, contrats pluriannuels, engagements à l’égard d’associations ou de tiers créanciers) ou les risques latents ( créances au recouvrement hasardeux, cautions, actifs inscrits au bilan dépourvus de valeur, etc.). D. – Achats, marchés, commande publique Les observations formulées sous cette rubrique ont en général un contenu critique : comme elles l’ont souligné dans le rapport public pour 1999157, les chambres régionales des comptes constatent de manière récurrente des pratiques en matière de commande publique qui illustrent la réticence de certains décideurs locaux à faire pleinement jouer les règles de concurrence et de transparence. La tonalité de ces observations est pour l’essentiel tournée vers le contrôle de régularité, notamment de la conformité au code des marchés publics et aux règles relatives à la maîtrise d’ouvrage publique. La présence, dans l’échantillon examiné cette année, des organismes intercommunaux et des sociétés d’économie mixte (SEM) ne modifie en rien le constat exposé en 1999. Une part significative des lettres adressées à des SEM en 1999 contient des critiques sur les modalités de passation des marchés ou sur l’exercice de la commande publique. Quelques lettres d’observations abordent enfin le régime des relations entre les collectivités et des prestataires publics particuliers, comme les services déconcentrés de l’État (DDE, DDA chargées de 157 Les pratiques anticoncurrentielles de certaines collectivités locales, p. 743. LE CONTENU DES LETTRES D’OBSERVATIONS DÉFINITIVES… 705 missions rémunérées d’assistance technique et d’ingénierie), ou des partenaires à statut associatif bénéficiant de larges commandes publiques sans être exposés à la concurrence (cf. infra § II.A). E. – gestion du personnel La Cour relevait dans le rapport public pour 1999 que les deux grandes catégories d’observations adressées aux élus locaux en matière de gestion du personnel territorial concernaient les modalités de recrutement et de rémunération des personnels contractuels d’une part, la régularité des avantages accordés à ces personnels d’autre part. Le constat formulé cette année confirme cette analyse. Plus de quatre lettres sur dix adressées aux maires et présidents d’établissements publics locaux abordent au moins une fois une question de ce type, tandis que presque toutes les lettres adressées aux responsables d’associations subventionnées, voire, dans une moindre mesure, aux présidents de SEM, signalent des irrégularités ou des excès en matière de dépenses de personnel. Des exemples représentatifs de pratiques irrégulières et critiquables ont été ainsi relevés en 1999 à plusieurs reprises : - financement irrégulier par les collectivités locales de cotisations salariales à des mutuelles, - versement de primes sans respecter les critères légaux (primes informatiques, cumul entre indemnités horaires et indemnités forfaitaires pour travaux supplémentaires, etc. ), - cumuls d’avantages (indemnités pour travaux supplémentaires et logements de fonction, par exemple), - indemnités de départ abusives (jusqu’à 800.000 F dans le cas d’un emploi spécifique de cabinet). F. – Observations portant sur la gestion des services publics locaux Près d’une lettre sur trois aborde, dans ses observations, les conditions de gestion des services publics locaux. Si quelques observations sont plutôt orientées vers des remarques de conformité budgétaire (existence ou absence de budgets annexes, nomenclatures utilisées : M14 au lieu de M 4, rôle financier de la commune dans l’équilibre du service), la plupart portent en fait sur des services dont  706 la gestion est confiée à des tiers, soit dans le cadre de délégations de service public (concessions, affermages), soit dans des cadres plus flous (dévolution à des associations notamment). Les observations portant sur des délégations de service public sont toutefois les plus nombreuses, avec des enjeux financiers significatifs. C’est en général le mode de sélection du délégataire qui fait l’objet de remarques, les obligations de mise en concurrence instaurées par la loi du 29 janvier 1993 étant fréquemment contournées, notamment par l’intermédiaire d’avenants prolongeant abusivement l’exécution de contrats antérieurs, conservant à leurs bénéficiaires les clientèles captives que constituent les usagers de ces services publics. Les chambres s’intéressent également à l’appréciation des performances de la gestion déléguée, dans une optique tournée vers le contrôle de l’efficacité, ce qui implique d’avoir accès aux comptes et justifications produites par les délégataires, et de les exploiter, exercice encore marqué par de nombreuses difficultés. Une insertion spécifique du présent rapport est consacrée aux délégations de service public. G. – Le thème des opérations d’aménagement et de l’urbanisme Comme il a été indiqué plus haut, parmi les lettres d’observations des chambres régionales des comptes examinées en 1999, les opérations d’aménagement urbain, d’urbanisme ou de politique foncière ont été abordées à 48 reprises , soit à l’occasion de plus d’une lettre sur 10. Il est vrai que les gestions examinées ont porté sur une période marquée par le retournement puis l’aggravation de la crise de l’immobilier après 1990 , origine de déconvenues pour les collectivités qui s’étaient engagées dans des programmes risqués, à travers des concessions de ZAC ou des acquisitions foncières mal appréhendées. II. – Les relations avec les organismes de droit privé (associations et SEM) A. – Associations L’intérêt des chambres régionales des comptes pour les associations liées à des collectivités et établissements publics n’est LE CONTENU DES LETTRES D’OBSERVATIONS DÉFINITIVES… 707 certes pas nouveau. Avant elles, la  avait largement exploré la problématique des relations entre des organismes privés à but non lucratif et les collectivités publiques, comme en témoigne, par exemple, l’arrêt « Dames patronnesses de la crèche de Levallois- Perret », délibéré le 10 juillet 1900, avant la publication de la loi du 1er juillet 1901158. Des remarques sur les associations bénéficiant de concours publics figurent de longue date dans ses rapports publics. Parallèlement, la Cour et les chambres régionales des comptes instruisent au plan contentieux, notamment lors des procédures de gestion de fait, diverses affaires ou les associations liées aux collectivités locales occupent une place éminente. Au-delà des avantages qu’offre pour une collectivité publique le recours à un organisme associatif pour accompagner et animer tel ou tel volet de son action, l’utilisation mal maîtrisée des facilités offertes par le régime très libéral du contrat d’association expose en effet les responsables de cette collectivité à d’importants désagréments, à la suite, par exemple, d’un défaut de contrôle de l’utilisation des fonds publics ou d’une participation à des opérations constitutives de gestion de fait. Dans leurs lettres d’observations adressées en 1999 aux collectivités et établissements publics, comme aux associations ellesmêmes, les chambres régionales des comptes ont encore formulé de nombreuses critiques et mises en garde sur ce sujet. La sensibilité croissante des élus locaux aux risques qu’ils encourent d’être déclarés comptables de fait par les juridictions financières, n’a pas encore conduit à un renforcement généralisé du contrôle exercé par les collectivités territoriales sur les associations de la loi de 1901 qui bénéficient de concours publics ou qui sont impliquées dans des missions relevant du service public. Les observations des chambres montrent la persistance de pratiques connues depuis longtemps comme irrégulières ou risquées : - utilisation d’associations subventionnées pour verser au personnel territorial, et parfois aux élus locaux, des avantages et compléments de rémunération divers ; 158 , 3ème chambre, - Dames patronnesses de la crèche de Levallois- Perret ( Seine), 10 juillet 1900, recueil de jurisprudence de la  édité par le CNRS, années 1895-1900, p.193 à 202.  708 - cumuls d’emplois, une fonction au sein de la collectivité employeuse se superposant en toute illégalité à un emploi au sein de l’association soumise au droit privé ; - mise à disposition de l’association des moyens de la collectivité publique sans convention ni information complète des assemblées délibérantes. Les moyens consistent en personnels, locaux et financements. Si cette mise à disposition est en général effectuée au bénéfice de l’association, un cas inverse a été relevé où les personnels d’une association sont mis à disposition de la commune. - démembrement de services administratifs à travers le recours à des associations « transparentes », dont les organes de direction sont constituées d’élus ou de responsables locaux, et les moyens, fournis par la collectivité qui y dispose de la totalité des pouvoirs de direction et d’exécution. A côté de ces phénomènes bien connus, un nombre significatif de lettres porte sur la situation d’associations prestataires de service bénéficiant par ailleurs de concours publics. Tel est le cas, par exemple, des agences d’urbanisme ou d’organismes voisins comme les C.A.U.E. (Conseil Architecture, Urbanisme et Environnement), ou encore des associations gestionnaires d’équipements sanitaires et sociaux, de foyers, d’ensembles touristiques ou culturels. L’intervention de ces structures pose des problèmes divers, avec la dissipation progressive des incertitudes qui pouvaient les préserver en matière d’application du code des marchés publics, de respect des règles de concurrence ou de fiscalité. La tendance à une banalisation du droit de la commande publique, sous l’impulsion des directives européennes, qui implique la renonciation à une certaine forme de préférence locale à l’égard d’organismes aidés, proches par leur histoire et leur personnel des collectivités donneuses d’ordres, comporte en germe des nécessaires régularisations, tant pour ces dernières que pour les associations prestataires. B. – Sociétés d’économie mixte La loi du 7 juillet 1983 avait adapté le régime juridique des sociétés d’économie mixte locales au cadre issu des lois de décentralisation, en posant notamment quelques principes majeurs : contrôle du capital et des pouvoirs par les collectivités actionnaires, fin des commissariats d’État exercés par les préfets dans les conseils d’administration et par les agents du Trésor public sur les comptes, obligation d’inscrire dans un cadre contractuel les relations entre les LE CONTENU DES LETTRES D’OBSERVATIONS DÉFINITIVES… 709 sociétés d’économie mixte et les collectivités associées, obligations d’information et de communication de documents renforcées par rapport au droit des sociétés commerciales, possibilité de saisine des chambres régionales des comptes en cas de décisions susceptibles de comporter un risque pour les collectivités actionnaires. Les chambres régionales des comptes ont, chaque année, consacré une part importante de leurs programmes de vérification à l’examen des comptes et de la gestion des sociétés d’économie mixte locales. Cette activité a donné lieu, en 1999, à 40 lettres d’observations, chiffre qui inclut les quelques lettres adressées à des SA ou SARL filiales de sociétés d’économie mixte, que les juridictions financières peuvent également examiner en application de l’article L.211.5 du code des juridictions financières. A ces observations directement adressées à des SEM doivent être ajoutées les remarques adressées à des collectivités portant sur leurs relations avec des SEM, sans que ces dernières aient fait elles-mêmes l’objet d’un contrôle spécifique de la part des chambres. Plusieurs sujets sont abordés par les chambres régionales des comptes dans leurs observations : - l’analyse de la situation financière des SEM est quasi systématique, ainsi que l’imbrication entre les résultats des SEM et les finances des collectivités associées (garanties d’emprunt, couverture de déficit, apports en capital, avances…). - nombre d’observations portent sur les relations juridiques entre la SEM et les collectivités publiques actionnaires, relations souvent marquées par une absence ou une vacuité du cadre conventionnel en principe exigé par la loi. Parfois, si un dispositif contractuel existe entre elles, c’est son application effective qui est imparfait : les comptes , les décisions des instances de direction ne sont pas transmis, les rapports d’activité sont omis. - les relations entre les SEM et leurs fournisseurs font l’objet de critiques, portant notamment sur les obligations de mise en concurrence. Se pose en particulier la question des commandes passées par les SEM à leurs actionnaires privés, souvent eux-mêmes prestataires de service. - un thème récurrent concerne les relations des SEM avec des organismes apparentés. Dans certains cas, des remarques concernent les relations entre une SEM sans moyens opérationnels et des organismes spécialisés qui en assurent la gestion effective, sur la base de conventions qui les autorisent à centraliser la trésorerie de la SEM  710 ou leur confient des prestations d’assistance. A l’inverse, la SEM examinée peut elle-même se situer au centre d’un ensemble de sociétés filiales ou d’organismes associatifs avec lesquels elle a tissé des liens étroits qui peuvent altérer la capacité des collectivités partenaires à mesurer l’étendue et le résultat de ses activités. - de nombreuses observations ponctuelles figurent dans les lettres des chambres. Du fait même de la diversité du champ des activités et des situations locales où évoluent les sociétés d’économie mixte, elles sont très variées. A côté des cas classiques de SEM d’aménagement, confrontées aux problèmes d’une zone d’aménagement concertée ou d’une zone industrielle, les chambres ont examiné des gestionnaires de parking, de cinéma, d’équipement touristique, un organisateur de festival musical, des exploitants de services publics tels que collecte, tri et traitement d’ordures ménagères, abattoirs, restauration collective, immeubles locatifs, etc. Il a ainsi été relevé la participation éphémère d’une commune au capital d’une société étrangère ainsi que quelques cas de cumuls abusifs d’emplois public et privé ou des incertitudes sur la situation juridique de certains personnels agissant au sein d’une SEM mais relevant de la collectivité. Le caractère récurrent des observations formulées par les chambres régionales des comptes illustre, à sa manière, les limites du cadre établi par la loi du 7 juillet 1983. L’économie mixte apporte en principe souplesse et liberté d’action. Elle peut toutefois aussi exposer les collectivités publiques à des déconvenues, ou favoriser des pratiques irrégulières sources de contentieux comme de difficultés financières, illustrées par les observations des chambres régionales des comptes. A cet égard, deux domaines sont particulièrement concernés : - le régime de la commande publique, sous les effets conjugués de la loi du 29 janvier 1993 sur la prévention de la corruption, qui a rendu applicables aux sociétés d’économie mixte locales des procédures du code des marchés publics, et de la loi du 5 février 1995, qui a institué des modalités de publicité et de transparence pour la sélection des entreprises bénéficiant de délégations de service public. Délégations de service public et fournitures de prestations de service constituent deux des domaines majeurs d’intervention des sociétés d’économie mixte. Si les chambres ont à l’occasion relevé des exemples de collectivités ayant, à l’occasion du renouvellement de certains contrats d’exploitation de service public, organisé une mise en compétition où leur SEM se trouvait en concurrence avec des LE CONTENU DES LETTRES D’OBSERVATIONS DÉFINITIVES… 711 entreprises purement privées, leurs observations montrent plutôt qu’en général, la position privilégiée des SEM locales est rarement remise en cause par la collectivité mère. - les modalités de rémunération des dirigeants et employés des sociétés d’économie mixte constituent un autre domaine où des situations insatisfaisantes sont relevées par les chambres. Les SEM sont en principe tenues par la loi de transmettre au représentant de l’État leurs comptes et procès verbaux d’assemblées ou de conseils d’administration. La méconnaissance de cette obligation contribue à expliquer que prospèrent les phénomènes observés par les chambres, notamment dans les deux domaines précités. Annoncée par le ministre de la fonction publique et la réforme de l’État en 1996, la réflexion sur la modification de la loi sur les sociétés d’économie mixte n’a pas abouti à une réforme. Un projet de loi en ce sens, déposé par le Gouvernement en avril 2000, a été retiré le mois suivant de l’ordre du jour du Parlement. III. – Les observations portant sur les groupements de collectivités Les observations des chambres régionales des comptes accordent une place importante aux opérations accomplies par des organismes intercommunaux, qui sont chaque année destinataires de nombreuses lettres d’observations. En 1999, les chambres ont adressé 74 lettres à des établissements publics de coopération intercommunale159. Du fait de leur nouveauté relative, les communautés d’agglomération, instituées par la loi du 12 juillet 1999, n’ont pas encore fait l’objet d’observations de gestion. A côté d’observations « classiques », portant sur le respect des règles de la commande publique ou sur les dépenses de personnel, les établissements publics de coopération intercommunale appellent des 159 Syndicats intercommunaux à vocation multiple, syndicats intercommunaux à vocation unique, districts, communautés de communes, communautés de villes, communautés urbaines, syndicats mixtes. Les établissements publics communaux (centres communaux d’action sociale, caisses des écoles, régies autonomes, offices de tourisme publics…) ou départementaux ( services départementaux d’incendie et de secours, régies départementales, …) ne sont pas inclus dans cette rubrique.  712 remarques en soi, sur le plan juridique, pour ce qui touche aux conflits de compétence ou d’attribution avec les collectivités membres ou d’autres groupements intervenant dans des domaines voisins et, sur un plan plus économique, pour ce qui relève de l’appréciation de leurs performances dans la conduite des opérations ou des services publics qui leur sont confiés. Une insertion spécifique du présent rapport leur est consacrée. LE CONTENU DES LETTRES D’OBSERVATIONS DÉFINITIVES… 713 2 Le contrôle des dépenses obligatoires Il est un cas où les particuliers et les entreprises peuvent saisir directement, sans formalisme, une chambre régionale des comptes. C’est celui où ils sont créanciers d’une collectivité territoriale ou d’un établissement public local qui refuse d’honorer sa dette. Ils peuvent alors demander à la chambre territorialement compétente de déclarer cette dépense obligatoire et de mettre en demeure, s’il y a lieu, leur débiteur d’inscrire les crédits nécessaires, à son budget. Dès lors, de deux choses l’une : ou bien la mise en demeure est suivie d’effet et la procédure est close ; ou bien le débiteur persiste à ne pas inscrire les crédits nécessaires au paiement de sa dette et la chambre demande au préfet de le faire à sa place. En effet, si c’est l’absence ou l’insuffisance des crédits budgétaires qui fait obstacle au paiement de la dépense litigieuse, le préfet a le pouvoir de se substituer à l’autorité budgétaire et d’inscrire au budget les crédits nécessaires au mandatement de la dépense obligatoire. Mais il se peut aussi que l’ordonnateur refuse de mandater alors que des crédits existent. Dans ce cas le préfet a le pouvoir de prendre une décision de mandatement d’office à la place de l’ordonnateur. L’intervention de la chambre régionale des comptes n’est requise qu’en cas de recours à la procédure d’inscription d’office. Le mandatement d’office est une attribution que le préfet exerce seul, sans avis préalable de la chambre. Le comptable public d’une collectivité publique créancière ou le préfet ont également la possibilité de saisir la chambre régionale des comptes quand une collectivité territoriale refuse de payer une dépense obligatoire. Le pouvoir de substitution du préfet existait avant la création des chambres régionales des comptes par la loi du 2 mars 1982. Le législateur de 1982 l’a maintenu mais après avis de la nouvelle juridiction financière, renforçant ainsi l’impartialité de la procédure d’inscription d’office. LE CÔNTROLE DES DÉPENSES OBLIGATOIRES 715 Le contrôle que les chambres régionales des comptes exercent ainsi sur les dépenses obligatoires des organismes décentralisés de leur ressort est un aspect de la mission légale de contrôle des actes budgétaires qui leur a été confiée dès leur création. La Cour a déjà analysé le dispositif d’ensemble du contrôle des actes budgétaires des collectivités territoriales et des établissements publics locaux dans son rapport public de 1991 (p. 235 à 257) à partir d'une enquête réalisée auprès des chambres régionales des comptes. En 1999, en liaison avec l'ensemble des chambres régionales, elle s’est attachée à mesurer l'impact du seul contentieux relatif à la non inscription de dépenses obligatoires dans les budgets locaux. Il est tout à fait remarquable que le dispositif mis en place par le législateur de 1982 n'ait fait l'objet d'aucune modification législative. En effet, l'article 11 de cette loi, codifié à l'article L1612-15 du code général des collectivités territoriales (CGCT), n'a pas évolué dans sa rédaction depuis l'origine alors que d'autres articles de la même loi consacrés au contrôle budgétaire ont été plusieurs fois modifiés. L'article L1612-15 dispose : « Ne sont obligatoires pour les collectivités territoriales que les dépenses nécessaires à l'acquittement des dettes exigibles et les dépenses pour lesquelles la loi l'a expressément décidé. La chambre régionale des comptes saisie, soit par le représentant de l'État dans le département, soit par le comptable public concerné, soit par toute personne y ayant intérêt, constate qu'une dépense obligatoire n'a pas été inscrite au budget ou l'a été pour une somme insuffisante. Elle opère cette constatation dans le délai d'un mois à partir de sa saisine et adresse une mise en demeure à la collectivité territoriale concernée. Si, dans un délai d'un mois, cette mise en demeure n'est pas suivie d'effet, la chambre régionale des comptes demande au représentant de l'État d'inscrire cette dépense au budget et propose, s'il y a lieu, la création de ressources ou la diminution de dépenses facultatives destinées à couvrir la dépense obligatoire. Le représentant de l'État dans le département règle et rend exécutoire le budget rectifié en conséquence. S'il s’écarte des propositions formulées par la chambre régionale des comptes, il assortit sa décision d'une motivation explicite ».  716 Cette procédure aujourd'hui stabilisée présente plusieurs avantages et n'est pas contestée par les élus. I. – Le nombre et la répartition des saisines en 1998 et 1999 Selon une enquête réalisée auprès des chambres régionales des comptes, 912 saisines au titre de l'article L. 1612-15 ont été enregistrées et totalement traitées au cours des exercices 1998 et 1999. Les résultats de ces saisines ont été les suivants : - 174 ont été déclarées irrecevables ; - dans 549 cas, les chambres régionales des comptes ont reconnu le caractère obligatoire de la dépense litigieuse ; - dans 178, elles ont estimé que la dépense litigieuse n’avait pas un caractère obligatoire ; - dans 11 cas, le demandeur s’est désisté. L’enquête fait apparaître une inégale répartition de ce contentieux. Ainsi les chambres de Guadeloupe - Guyane - Martinique et de Corse ont reçu le tiers des saisines sur les exercices 1998 et 1999 tandis que, pour d'autres, cette activité a été marginale (Centre, Bretagne, Limousin, Poitou-Charentes). Pour la CRC de Guadeloupe - Guyane - Martinique, le nombre élevé de saisines est le résultat de situations financières dégradées de collectivités retardant le paiement de leurs fournisseurs. Aussi le nombre de saisines de la chambre par les entreprises est-il très élevé (148 pour un total de 252 pour les exercices 1998 et 1999) et traduit les difficultés des entreprises à obtenir le règlement de leurs créances. Pour ce qui concerne la Corse, les entreprises saisissent également plus fréquemment qu'ailleurs la CRC qui globalement sur les exercices 1998 et 1999 a enregistré 84 saisines dont 37 émanant des entreprises. LE CÔNTROLE DES DÉPENSES OBLIGATOIRES 717 II. – Les principales caractéristiques de la procédure et son efficacité La collectivité et son créancier disposent d’une première analyse du litige qui les oppose à l'issue d'une procédure simple et rapide : l’avis de la chambre fait généralement autorité et conduit au règlement des litiges dans des délais raisonnables . - C’est une procédure d’accès particulièrement aisé : le créancier d’une collectivité publique, le comptable public, ou toute personne justifiant d’un intérêt à agir, peut saisir la chambre régionale des comptes d’un litige l’opposant à une collectivité publique pour tenter de faire reconnaître à sa créance le caractère de dépense obligatoire pour la collectivité. - Le délai d’un mois au terme duquel la réponse de la juridiction doit intervenir est respecté par les juridictions. Dans ces conditions, le délai total qui s’écoule entre la saisine et la décision du préfet peut être limité à quelques mois. - Il arrive que la seule saisine de la chambre par le créancier ait pour effet d’amener la collectivité récalcitrante à régler sa dette avant que la chambre ne délibère. C’est aussi dans ce cas que l’auteur de la saisine se désiste parfois (11 cas sur 912). - Dans les premières années de leur existence, les chambres ont progressivement considéré qu’elles devaient d’abord se prononcer sur le caractère obligatoire de la dépense avant d’examiner la question de l’existence des crédits. Cette interprétation a été confirmée par le décret 95-945 du 23 août 1995160. La juridiction doit donc se prononcer sur le caractère obligatoire de la dépense dans tous les cas où elle est saisie, y compris quand les crédits sont inscrits au budget et que la possibilité de recourir au mandatement d’office est d’entrée de jeu ouverte au préfet. Selon l’enquête précitée : - dans 178 cas, la chambre n’a pas reconnu le caractère obligatoire de la dépense : son avis clôt alors la procédure ; 160 L’article 97 de ce décret dispose : « La chambre régionale des comptes se prononce sur le caractère obligatoire de la dépense. Si la dépense est obligatoire et si la chambre constate l’absence ou l’insuffisance des crédits nécessaires à sa couverture, elle met en demeure la collectivité ou l’établissement public concerné d’ouvrir lesdits crédits par une décision modificative au budget ».  718 - dans 549 cas sur 912, la chambre a constaté que la dépense était obligatoire. Sur ces 549 avis, 379 comportent une mise en demeure à la collectivité d’inscrire les crédits à son budget : ainsi, dans un peu plus de 40 % seulement des saisines étudiées, la juridiction financière intervient réellement dans son domaine privilégié de compétence budgétaire en proposant une modification des autorisations budgétaires votées par l’assemblée délibérante. Si l’assemblée délibérante refuse d’inscrire les crédits, le préfet peut se substituer à elle sur la base des propositions faites par la chambre. Lorsque les crédits nécessaires sont inscrits au budget, l’ordonnateur peut refuser de mandater la dépense. Dans ce cas, le préfet a le pouvoir de se substituer à l’ordonnateur défaillant. Il lui appartient de prendre par arrêté une décision de mandatement d’office. Il ne le fait pas toujours. S’il le fait, il n’est pas tenu d’en avertir la chambre. Dans ces conditions, les informations des chambres sur les conséquences ultimes de leur intervention au stade de l’inscription des crédits comportent quelques lacunes. - L’avis de la chambre, dans le cas où il déclare la dépense obligatoire, ne met pas un terme à la procédure. Il est un acte préparatoire qui ne fait pas lui-même grief et n’est donc pas susceptible de recours : seule la décision prise par le préfet quand la collectivité n’obtempère pas à la mise en demeure d’inscrire les crédits, ou de mandatement d’office quand l’ordonnateur ne mandate pas le montant de la dépense obligatoire, est susceptible de recours devant la juridiction administrative. En revanche, l’avis de la chambre fait par lui-même grief lorsqu’il met un terme à la procédure. Il peut alors faire l’objet d’un recours. III. – Les auteurs des saisines Les saisines des CRC par les entreprises sont les plus nombreuses (281). Toutefois si l'on retire de ce chiffre de 281 les saisines des entreprises dans le ressort des chambres de Corse (37) et de Guadeloupe - Guyane - Martinique (148), le nombre des saisines pour l'ensemble des autres chambres est de 96. LE CÔNTROLE DES DÉPENSES OBLIGATOIRES 719 Viennent ensuite les comptables publics avec 273 saisines. Celles-ci sont inégalement réparties. Certaines chambres reçoivent plus de saisines que d'autres comparativement à la population de leur ressort. C’est le cas des chambres de Midi-Pyrénées, Basse- Normandie, Picardie, PACA et Rhône-Alpes. Les préfets viennent au troisième rang pour les exercices 1998 et 1999. L'Alsace, La Bourgogne, Le Languedoc-Roussillon et les départements de Guadeloupe - Guyane - Martinique fournissent l'essentiel de ces saisines. Qu'il s'agisse des comptables publics ou des préfets, les statistiques ne permettent pas d'apporter une réponse à la dispersion du nombre des saisines préfectorales. Sans doute est-ce le reflet de pratiques différentes de ces fonctionnaires d'État qui utilisent plus ou moins la chambre régionale des comptes pour obliger un débiteur public à honorer sa dette. Les autres saisines émanent de personnes physiques ou morales diverses et ont trait à des litiges extrêmement variés. IV. – La diversité des dépenses litigieuses Dès 1987, la jurisprudence du Conseil d’État a précisé la définition de la dépense obligatoire (CE 11/12/87 commune de Pointe à Pitre). Il s’agit d’une dépense qui est obligatoire dans son principe, liquide et non sérieusement contestée. Les chambres régionales des comptes utilisent ces critères pour qualifier des dépenses qui sont très diversifiées. - Les personnels des collectivités saisissent les chambres en cas de litige avec leur employeur portant sur les salaires, les frais de mission et les allocations-chômage. - Les établissements financiers ou les liquidateurs de sociétés d’économie mixte ou d’organismes divers se tournent vers les chambres régionales des comptes, le plus souvent afin d’obtenir le paiement des annuités relatives à des emprunts auxquels les collectivités publiques ont accordé leur caution. - Le contentieux des dépenses obligatoires témoigne aussi des difficultés relatives à l’application des lois votées par le Parlement en matière de participations intercommunales. Dans l’enquête précitée, 75 saisines sont relatives aux dépenses de fonctionnement des écoles accueillant des élèves résidant dans d’autres communes : l’article 23  720 de la loi du 22 juillet 1983 définit les modalités de calcul de la participation des communes de résidence des élèves, aux dépenses de fonctionnement des écoles d’accueil. L’application de ce texte, modifié à trois reprises161 génère un contentieux relativement abondant qui aboutit en cas de conflit aigu entre la commune d’accueil et la commune de résidence à la saisine de la chambre régionale des comptes. - 66 saisines sont relatives à des refus de paiement de dépenses liées à l’intercommunalité : les dispositions du code général des collectivités territoriales relatives aux participations aux charges intercommunales, au retrait de communes en cas de désaccord ou à l’adhésion de nouvelles collectivités, génèrent un contentieux qui aboutit à la saisine de la chambre. Quand ces saisines émanent de collectivités, la juridiction financière apparaît là comme une instance de conseil et d’arbitrage. Les saisines de ce type émanent également fréquemment de comptables publics, dépourvus d’autres moyens juridiques d’action contre les collectivités publiques et tenus d’y recourir dans le cadre des diligences qu’ils doivent faire pour assurer le recouvrement de recettes dont ils sont responsables. ! Le contentieux des dépenses obligatoires est, pour les chambres régionales des comptes, une source d’informations, un indicateur d’alerte, sur la situation financière de certaines collectivités et sur le fonctionnement réel de certains établissements publics de coopération intercommunale Mais la rapidité et l'absence de tout formalisme de la procédure ont conduit les requérants dans 170 cas sur 912 à solliciter la juridiction financière hors de toute nécessité budgétaire. C’est le cas quand les crédits nécessaires au paiement des dépenses contestées sont inscrits au budget. Il convient donc de rappeler, sans remettre en cause la procédure, que les saisines préfectorales devraient être limitées aux seuls cas où les crédits budgétaires manquent ou sont insuffisants, le représentant de l'État ayant toute latitude, quand les crédits sont suffisants, pour recourir au mandatement d'office, sous le contrôle du juge administratif. 161 Par les lois 85-97 du 25 janvier, 86-29 du 9 janvier 1986 et 86-972 du 19 août 1986. LE CÔNTROLE DES DÉPENSES OBLIGATOIRES 721 De même, la saisine de la chambre par les comptables publics devrait être limitée aux seuls cas où les crédits budgétaires manquent ou sont insuffisants. Dans le cas ou les crédits budgétaires existent, les comptables publics devraient s'adresser en priorité au représentant de l'État pour qu’il mette en œuvre la procédure de mandatement d'office.  722 Réponse du Ministre de l’Économie, des finances et de l’industrie La Cour mentionne les principes régissant le contrôle des dépenses obligatoires, et analyse la répartition des saisines en 1998 et 1999. S’agissant du rôle du comptable public, la Haute Juridiction rappelle que lorsque les crédits nécessaires au paiement des dépenses obligatoires sont inscrits au budget, les comptables publics doivent s’adresser en priorité au représentant de l’État (et non à la juridiction financière) pour que celui-ci mette en oeuvre la procédure de mandatement d’office. Ces dispositions qui figurent dans la circulaire interministérielle n° CD-3768 MO NOR/INT/B/88/00373/C du 20 octobre 1988 ont été portées à la connaissance des comptables, pour application, par instruction n° 88 128 MO du 4 novembre 1988. Comme suite à l’observation formulée par la , ces dispositions leur seront à nouveau rappelées. Réponse du Ministre de l’Intérieur Sur le nombre et la répartition des saisines Dans le dernier rapport annuel du Gouvernement au Parlement sur le contrôle a posteriori des actes budgétaires des collectivités locales, l’analyse menée par le ministère de l’intérieur relative à l’inscription et mandatement d’office des dépenses obligatoires rejoint les résultats de votre enquête. Le rapport du gouvernement constate une diminution constante des saisines entre 1994 et 1997. En 1998, le nombre de saisines pour LE CÔNTROLE DES DÉPENSES OBLIGATOIRES 723 défaut d’inscription d’une dépense obligatoire connaît une légère augmentation par rapport à 1997. La Cour rappelle que les saisines préfectorales doivent être limitées aux seuls cas où les crédits budgétaires ne sont pas inscrits ou le sont pour un montant insuffisant Selon la Cour, la rapidité et l’absence de tout formalisme de la procédure conduisent souvent les requérants à solliciter la juridiction financière hors de toute nécessité budgétaire. C’est le cas lorsque les crédits nécessaires au paiement des dépenses contestées sont inscrits au budget. Afin d’éviter les saisines non justifiées, la Cour rappelle que les saisines préfectorales doivent se limiter aux seuls cas où les crédits budgétaires manquent ou sont insuffisants, le représentant de l’État ayant toute latitude, lorsque les crédits sont suffisants, pour procéder au mandatement d’office, sous le contrôle du juge administratif. Il faut effectivement bien distinguer la procédure prévue par l'article L. 1612-15, de celle prévue par l'article L. 1612-16 du code général des collectivités territoriales (C.G.C.T.). La première a pour objectif de permettre l’inscription d’office d’une dépense obligatoire au budget de la collectivité débitrice, la seconde autorise le représentant de l'État à procéder au mandatement d’office d’une dépense obligatoire, au lieu et place de la collectivité débitrice défaillante. Par ailleurs, deux cas de figures doivent être distingués : - celui où la collectivité locale n'a pas inscrit les crédits ou un montant de crédits insuffisant ; - celui où la collectivité a prévu à son budget un niveau de crédits suffisant, ce qui entraîne l'application de la seule procédure de l'article L. 1612-16 du C.G.C.T. L'inscription puis le mandatement d'office d'une dépense obligatoire Lorsqu’une dépense n’est pas inscrite au budget de la collectivité débitrice, le préfet ou toute personne ayant un intérêt doit préalablement saisir la chambre régionale des comptes afin de faire inscrire les crédits nécessaires au paiement de la dépense au budget de la collectivité. Ceci suppose l’examen préalable par la chambre du  724 caractère obligatoire de la dépense, conformément à l’article L. 1612- 15 du C.G.C.T. Ainsi, lorsque les crédits nécessaires ne sont pas inscrits au budget, la qualification de dépense obligatoire relève de la chambre régionale des comptes et non du préfet. Ce dernier intervient éventuellement, en amont, comme auteur de la saisine et en aval, lorsqu’il procède à l’inscription de la dépense au budget de la collectivité conformément à l'avis rendu par la chambre. Dans ce cas de figure, la procédure de l’article L. 1612-15 du C.G.C.T. constitue un préalable obligatoire à la mise en œuvre de la procédure de mandatement d’office prévue par l'article L. 1612-16 du C.G.C.T. Selon ce texte, le représentant de l'État procède au mandatement d'office lorsque deux conditions sont satisfaites : • la dépense doit être inscrite au budget de la collectivité ; • la dépense doit revêtir un caractère obligatoire. Lorsque le mandatement d'office d'une dépense est précédé de l'inscription d’office au budget de la collectivité débitrice des crédits nécessaires au paiement de cette dépense, ces deux conditions sont évidemment satisfaites, puisque, en particulier, le caractère obligatoire de la dépense a été constaté par la chambre régionale des comptes. Le mandatement d'office d'une dépense obligatoire dans cette hypothèse, ne pose donc aucune difficulté au représentant de l'État, qui doit procéder directement au mandatement d'office de la dépense, dès lors qu'il a été saisi d'une demande du créancier en ce sens. Le mandatement d’office d’une dépense obligatoire inscrite au budget de la collectivité Cette hypothèse, plus rare que la précédente, pose en revanche plus de difficultés au représentant de l'État. En effet, si la dépense est inscrite et revêt un caractère obligatoire, le préfet doit mandater la dépense, le défaut de mandatement engageant sa responsabilité.(Cf. CE, 21 novembre 1986, Association de gestion de Notre-Dame de Verneuil c/ Commune de Verneuil-sur-Seine ; CE, 26 juin 1987, Organisme de gestion de LE CÔNTROLE DES DÉPENSES OBLIGATOIRES 725 l'école catholique "La Providence" à Saint-Brieuc ; CE, 27 mai 1988, Ecole Jeanne d'Arc à Plozevet). En revanche, si la dépense est inscrite mais ne revêt pas de caractère obligatoire, le préfet doit refuser de mandater la dépense. Or, dans cette hypothèse, le préfet doit lui-même et comme le souligne le projet d'insertion, sans intervention de la chambre régionale des comptes, déterminer le caractère obligatoire de la dépense. Or, si la liste des dépenses obligatoires est fixée par les articles L. 1612-15 alinéa 1er, L. 2321-1, L. 3321-1 et L. 4321-1 du C.G.C.T., dans certains cas, les représentants de l'État peuvent rencontrer des difficultés dans l'appréciation du caractère obligatoire de la dépense. En effet, selon la jurisprudence du Conseil d’État constitue une dépense obligatoire, une dette certaine dans son principe, liquide et non sérieusement contestée (CE, 11 novembre 1987, Commune de Pointe-à-Pitre). Ces difficultés d’appréciation ont pu motiver, dans certains cas, la saisine de la chambre régionale des comptes par le préfet, afin de bénéficier d’une expertise juridique complémentaire sur ce point. En outre, il a pu être reconnu la capacité, pour le préfet de saisir la chambre régionale des comptes, y compris lorsque les crédits nécessaires au paiement de la dépense sont suffisants, dans le but d'éclairer le représentant de l'État (CRC Languedoc-Roussillon, 15 avril 1992, Commune de Méjannes-les- Alès). A cet égard, une réflexion d’ensemble sur une éventuelle modification de la procédure pourrait être envisagée, afin de permettre aux représentants de l'État de saisir les chambres régionales des comptes sur la détermination du caractère obligatoire de la dépense. 3 Les délégations de service public L’examen de la gestion des services publics locaux occupe, de longue date, une place importante dans les travaux de la Cour et des chambres régionales des comptes. Ainsi, les services publics d’eau et d’assainissement ont fait l’objet de deux insertions de synthèse publiées aux rapports publics de 1976 puis de 1989. A la suite de la loi sur l’eau du 3 janvier 1992, un rapport public particulier a été consacré à la gestion de ces services en 1997. Les transports urbains de voyageurs, le stationnement payant, les réseaux câblés, la restauration collective ont fait également l’objet d’enquêtes dont les résultats ont été publiés dans les rapports publics de 1990, 1992 et 1998. Au-delà de la diversité des réglementations applicables à chacun de ces secteurs, ces travaux ont mis l’accent sur l’insuffisante maîtrise des coûts et l’opacité de la gestion lorsque celle-ci était déléguée à des entreprises privées. Pour remédier à cette situation, la loi du 29 janvier 1993 dite loi Sapin a instauré une procédure de mise en concurrence des délégations de service public assortie d’une limitation dans leur durée des conventions correspondantes. Par la suite, la loi du 8 février 1995 a introduit l’obligation pour le délégataire de produire un rapport annuel sur les comptes et la qualité du service afférent à l’exécution de la délégation. L’entrée en vigueur de ces nouvelles dispositions a créé les conditions d’un rééquilibrage des relations entre les autorités délégantes et les délégataires. Leur traduction dans les faits ne manque pas, cependant, de se heurter au poids des situations acquises. Par ailleurs, leur application soulève de nombreuses questions d’interprétation. A travers leurs interventions, les chambres régionales des comptes s’efforcent de favoriser, dans sa lettre comme dans son esprit, la correcte application de cette nouvelle législation. LES DÉLÉGATIONS DE SERVICE PUBLIC 727 Les chambres sont amenées à formuler des observations sur des délégations de service public dans le cadre du contrôle des comptes et de la gestion des autorités délégantes. Depuis la loi du 8 février 1995 précitée, ces observations peuvent également se fonder sur la vérification auprès des délégataires des comptes produits par ces derniers. Cette disposition nouvelle laisse, bien entendu, subsister la possibilité de procéder directement à la vérification des comptes et de la gestion de l’organisme délégataire s’il s’agit d’une société d’économie mixte ou d’une association subventionnée. Par ailleurs, les chambres sont conduites à émettre des avis sur les conventions de délégation de service public dont elles peuvent être saisies par les préfets. La synthèse suivante est fondée sur les observations contenues dans une centaine de communications adressées aux autorités délégantes au second semestre 1998 et au cours de l’année 1999. Elle illustre les progrès réalisés mais aussi les obstacles qui subsistent sur la voie de la concurrence et de la transparence, sans prétendre, toutefois, présenter une vue générale comparable à celle des enquêtes préalablement citées. I. – La concurrence et les délégations de service public A. – La procédure d’appel à la concurrence La procédure de mise en concurrence instaurée par la loi du 29 janvier 1993 aurait dû bénéficier, dans les années suivant son adoption, aux délégations les plus anciennes dont l’attribution devait être renouvelée. Force est de constater, cependant, qu’un certain nombre de ces dernières ont été dénoncées avant terme pour être attribuées au même délégataire, dans les semaines précédant la promulgation de la loi voire dans les semaines qui se sont écoulées entre la publication de la loi et sa date d’effet ou celle de ses décrets d’application. Ces renouvellements anticipés ont été relativement fréquents dans le secteur de l’eau et de l’assainissement, dans lequel les opérateurs ont également recouru, pour prolonger la durée de leurs contrats, à des pratiques que la loi a entendu prohiber, consistant à repousser le terme de la délégation à l’occasion d’avenants pour travaux, sans que le coût de ces derniers le justifie. Ainsi, la délégation du service d’eau d’une  728 collectivité de 30 000 habitants a été prolongée de cinq années lors de la mise en place d’un système d’information géographique, dont le coût net, soit 284 775 F, aurait entraîné une majoration du prix de l’eau de moins de 1 %. De même, la réalisation d’équipements du service d’assainissement d’une collectivité de près de 100 000 habitants a donné lieu à la conclusion d’un avenant de prolongation, malgré un avis contraire de la direction de la concurrence, estimant qu’il ne s’agissait pas d’investissements lourds mais de travaux de renouvellement qui devaient donc être effectués sans augmentation de la durée du contrat. La mise en œuvre de la procédure prévue par la loi a été également différée par l’invocation de clauses de tacite reconduction, devenues pourtant caduques depuis l’entrée en vigueur de celle-ci. Des conventions liant, en particulier, des collectivités à des associations ou à des sociétés d’économie mixte ont pu être ainsi reconduites d’année en année, en méconnaissance d’un avis rendu à ce sujet par le Conseil d’État le 27 juin 1996, jusqu’à l’intervention de la chambre. Lorsque, par exception, des conventions anciennes ont été renouvelées, les constations faites montrent que les procédures de consultation ont, parfois, été entachées d’erreurs dans la rédaction du cahier des charges, ou d’irrégularités telles que l’absence de motivation du choix du candidat ou le non respect du règlement de consultation. Les délais pour procéder à la consultation n’ont pas toujours été respectés. L’échéance du renouvellement de la délégation, comme la finalité de la procédure, peuvent même, dans certains cas, avoir été totalement ignorées. Observation a ainsi été faite à une collectivité que la décision de reconduire le même délégataire à l’issue d’une consultation ne pouvait justifier que celle-ci ait été organisée deux ans après le terme de la précédente convention et que la consistance du service, notamment des biens immobiliers et matériels nécessaires à l’exploitation, n’ait fait l’objet d’aucune évaluation à cette occasion. La mise en œuvre de la loi du 29 janvier 1993 n’a pas rencontré les mêmes obstacles pour l’attribution des délégations nouvelles qui faisaient assez fréquemment l’objet de modalités de sélection diverses antérieurement à son adoption. La mise en concurrence apparaît, cependant, dans certains cas purement formelle, l’autorité délégante ne respectant pas les critères de choix qu’elle s’est elle-même fixés. Dans d’autres cas, les conditions de la consultation initiale peuvent se LES DÉLÉGATIONS DE SERVICE PUBLIC 729 trouver ultérieurement viciées par la conclusion d’un avenant modifiant substantiellement la consistance de la délégation. Parfois même, cette modification peut être telle qu’une nouvelle mise en concurrence aurait dû s’imposer. Ainsi, à la suite d’opérations de fusion et de rachat intervenues entre différentes sociétés, plusieurs communes d’une même région ont accepté de se plier aux exigences du nouveau concessionnaire et, notamment, d’allonger de vingt à trente ans la durée de la délégation. Lorsque leur contrat se trouve transféré à une autre société, les collectivités ne sauraient être tenues de souscrire à de tels aménagements et devraient procéder à un nouvel appel à la concurrence. B. – Les critères de qualification des délégations de service public Depuis l’entrée en vigueur de la loi du 29 janvier 1993, le Conseil d’État a été conduit à préciser les critères permettant, notamment, de distinguer les contrats de délégation de service public des marchés publics. L’élément essentiel caractérisant la délégation réside dans l’existence d’un lien substantiel entre la rémunération du contractant et les résultats de l’exploitation. En l’absence d’une telle relation, le Conseil d’État a jugé qu’un contrat de gérance était un marché public (CE, 7 avril 1999, Commune de Guilherand-Granges). Mais il a considéré qu’une régie intéressée était une délégation si elle comportait un élément de risque pour le contractant (CE, 30 juin 1999, Syndicat mixte du traitement des ordures ménagères centre-ouest seine-et-marnais). Dans le cadre de leurs contrôles a posteriori, les chambres n’ont pas compétence pour requalifier un contrat. Mais elles relèvent les ambiguïtés de certaines situations au regard du critère jurisprudentiel précité et font, le cas échéant, observer qu’une qualification correcte aurait impliqué la mise en œuvre des procédures plus contraignantes prévues par le code des marchés. Ainsi, des conventions peuvent se voir attribuer le caractère de délégation, alors qu’aucune redevance n’est perçue par l’exploitant auprès des usagers, ainsi que la Cour l’a relevé à l’occasion de son rapport public de 1998 dans le cas de la restauration collective. Pour d’autres conventions, ayant pour objet l’exercice d’activités à caractère non lucratif, la contrepartie peut résider dans la mise à  730 disposition des moyens correspondants, ce qui rend leur qualification juridique particulièrement incertaine. La frontière entre marchés et délégations devient, par ailleurs, très ténue, lorsqu’un changement mineur du mode de rémunération suffit à faire basculer un service de l’un à l’autre mode d’exploitation. La nature du contrat peut, ainsi, se trouver modifiée en cours d’exécution. Il a été constaté, par exemple, que la gestion d’une installation avait été confiée à la même société successivement sous forme d’un affermage puis d’un marché d’exploitation ou encore qu’une convention de régie intéressée avait été transformée en un contrat de gérance avec intéressement sans appel à la concurrence. Or, les obligations de l’exploitant ne sont pas identiques selon qu’il opère dans le cadre d’un marché ou d’une délégation. En particulier, l’obligation de produire un rapport annuel ne s’impose que si l’exploitant intervient dans le cadre d’une délégation. Le besoin d’informations de l’autorité administrative est pourtant semblable dans les deux cas. Quel que soit le mode d’exploitation, l’administration est, d’ailleurs, tenue de publier un rapport sur le prix et la qualité du service en matière d’eau, d’assainissement et d’élimination des déchets. De même, les délégations doivent être désormais limitées dans leur durée. Or, il a été constaté que des marchés d’exploitation avaient été prolongés sur une durée supérieure à celle qui aurait été permise dans le cadre d’une délégation au motif invoqué que la durée des marchés n’est pas réglementée. De telles différences de régime, lorsqu’elles tiennent uniquement au mode de rémunération de l’exploitant, ne paraissent pas justifiées. Dans de rares cas les chambres peuvent être conduites à émettre des réserves sur la validité d’un contrat, en particulier lorsque le caractère de service public de l’activité, objet de celui-ci, a donné lieu à une appréciation manifestement inexacte. Ainsi, l’exploitation d’un théâtre ou d’une salle de spectacle municipal relève d’une activité de service public et doit donc faire l’objet d’une procédure de délégation et non d’un simple contrat de location. A l’inverse, la concession et la mise en gérance d’un hôtel de luxe ne revêtent pas le caractère d’intérêt général permettant de recourir légalement à une telle procédure. La compétence de l’autorité délégante pour signer le contrat conditionne également à l’évidence sa validité. Or, certaines collectivités, membres, notamment, de districts ou de communautés urbaines, continuent, parfois, à passer des conventions dans des LES DÉLÉGATIONS DE SERVICE PUBLIC 731 domaines dont la compétence a été transférée à ces derniers. Outre ses possibles implications financières, une telle immixtion a pour effet de déposséder l’assemblée délibérante du groupement de son pouvoir de décision et de lui ôter la maîtrise d’un service relevant de ses missions. Il est significatif de constater que la plupart des observations portant sur la nature du service ou sur les compétences de l’autorité délégante mettent en jeu des associations ou des sociétés d’économie mixte locales. Si les règles applicables aux délégations de service public ne font pas d’exception pour ces organismes, le caractère non essentiellement commercial de leur activité ou l’étroitesse des liens les unissant aux collectivités suscitent des difficultés d’application des textes qui peuvent être à l’origine de situations plus ou moins litigieuses. Ainsi, l’attribution de la gestion d’un équipement culturel à une association spécialement créée à cet effet, sous l’impulsion du ministère de la culture, ne paraît-elle pas en soi contestable, même si des manquements aux règles de publicité ne peuvent, pour autant, être admis. La participation d’une collectivité au capital d’une société d’économie mixte délégataire d’un service ne relevant plus de sa compétence apparaît, en revanche, discutable, dès lors qu’elle permet à cette collectivité de conserver un droit de regard sur une délégation à laquelle elle n’est pas partie. Une mauvaise application de la réglementation peut traduire la mainmise de certaines collectivités sur des associations ou sur des sociétés d’économie mixte locales. Pour autant, toute difficulté n’est pas écartée dans la mise en œuvre de la loi, lorsque ces organismes sont réellement autonomes. Plusieurs questions parlementaires ont attiré l’attention, en particulier, sur les limites d’une assimilation des procédures de délégation à des appels d’offres, pour les activités d’intérêt général que ces organismes ont habituellement vocation à exercer et qui ne relèvent pas nécessairement du marché concurrentiel. Les chambres régionales ne peuvent que confirmer, en la matière, la teneur des réponses ministérielles selon lesquelles la loi s’applique quelle que soit la forme juridique du délégataire ou la nature du service public délégué, tout en constatant que certains problèmes, liés à la mise en œuvre des règles de publicité ou à la part des considérations de confiance réciproque (l’intuitu personae) dans le choix de l’attributaire, demeurent mal résolus.  732 C. – La durée du contrat et les clauses prohibées Pour permettre à la concurrence de s’exercer, les conventions de délégation de service public doivent être limitées dans leur durée. Celle-ci ne peut, aux termes de la loi, dépasser la durée normale d’amortissement des installations mises en œuvre. Il convient, en effet, que le délégataire puisse étaler sur la durée du contrat la répercussion dans les charges d’exploitation du coût des installations qu’il a financées. La notion de durée normale d’amortissement laisse, cependant, subsister une large marge d’appréciation et varie selon la nature des installations. De ce fait, certaines délégations peuvent être conclues pour des durées très longues sans que les coûts de l’opération et leur impact tarifaire le justifient. C’est en particulier le cas lorsque la concession porte sur la réalisation d’un bâtiment. Ainsi, la délégation de la gestion d’un golf communal, comportant l’exploitation du terrain, la construction et la gestion des infrastructures d’accueil, a pu être conclue pour une durée de 60 ans. Encore la durée prévue à l’origine était-elle de 99 ans et a été ramenée à 60 ans pour sanctionner le retard pris par le délégataire dans la mise en service des équipements, au regard de ses engagements. De plus, la référence à la durée d’amortissement se justifie, comme le précise la loi, lorsque les installations sont à la charge du délégataire. Lorsqu’elles sont à la charge du délégant, la durée de la délégation, déterminée par la collectivité, peut être bien inférieure, comme le prévoyaient du reste les anciens cahiers des charges type en matière d’affermage. Or, cette distinction tend, parfois, à être perdue de vue. Ainsi, des durées de 15 ans, 20 ans, voire 30 ans ont pu être observées pour des contrats d’affermage de l’eau et de l’assainissement conclus en 1993, reconduisant, d’ailleurs, pour certains d’entre eux des conventions d’une durée équivalente. La loi du 2 février 1995 a fixé, depuis lors, à vingt ans la durée maximale des délégations dans le domaine de l’eau potable, de l’assainissement, des ordures ménagères et autres déchets. Cette limite applicable lorsque le délégataire supporte la charge des investissements implique, a fortiori, la fixation de durées sensiblement plus courtes lorsque celui-ci ne participe pas au financement des équipements. La possibilité prévue par la loi de prolonger la délégation, lorsque la réalisation de travaux non prévus au contrat le justifie, permet également, le cas échéant, d’en repousser le terme d’une durée égale à l’amortissement des nouveaux investissements. Cette LES DÉLÉGATIONS DE SERVICE PUBLIC 733 disposition est la transposition logique de celle fixant la durée initiale de la délégation. Elle a, cependant, pour effet de différer pour une durée parfois très longue la révision des conditions de tarification du service rendu, qui devrait intervenir à la date du renouvellement de la délégation. Or, rien ne garantit que les tarifs appliqués sur la période de prolongation ne seront pas supérieurs au coût du service supporté par le délégataire, compte tenu, notamment, des charges venant à échéance au terme du contrat initial. Les chambres sont donc conduites à interpréter strictement les dispositions de la loi et à exprimer des réserves sur la régularité d’avenants de prolongation, lorsque des travaux, conduisant par exemple à transformer un affermage en concession, auraient justifié la conclusion d’une nouvelle délégation. Dans le but de prévenir des pratiques condamnables et de garantir un égal accès des candidats, la loi du 29 janvier 1993 prohibe toutes clauses par lesquelles le délégataire prendrait en charge des services ou des paiements étrangers à l’objet de la délégation. Cette disposition vise, notamment, à mettre un terme au versement de droits d’entrée injustifiés pour l’obtention de contrats de délégation. Le principe de tels versements même affectés au budget communal avait, d’ailleurs, été déjà sanctionné par la jurisprudence administrative, laquelle avait estimé que les sommes versées, n’étant pas utilisées dans le cadre du service délégué, constituaient un transfert de charges du contribuable vers l’usager. Les observations les plus récentes des chambres offrent assez peu d’exemples de la continuation de telles pratiques. Certaines portent, néanmoins, sur des montants significatifs : 26 MF soit 10 % des recettes du budget pour une commune de près de 20 000 habitants, 250 MF et 90 MF pour deux communes plus importantes. Dans les trois cas, les versements, émanant de services d’eau et d’assainissement, ont été utilisés pour alimenter le budget principal et donc à des dépenses totalement étrangères à l’objet de la délégation. Dans le dernier d’entre eux, le contrat avait été conclu postérieurement à l’adoption de la loi du 29 janvier 1993. Le règlement de la somme correspondante, échelonné entre 1993 et 1999, s’est poursuivi, bien que la loi du 2 février 1995 ait expressément interdit le versement de droits d’entrée, quel que soit leur objet, pour les délégations de service public concernant l’eau, l’assainissement et les ordures ménagères.  734 II. – L’équilibre financier et la transparence des services délégués A. – Les clauses financières et la notion de risques et périls Les clauses financières des conventions de délégation sont fixées librement par les cocontractants et peuvent être, de ce fait, plus ou moins précises ou détaillées. Complétant les dispositions de la loi du 29 janvier 1993, la loi du 8 février 1995 a, cependant, introduit une obligation de transparence dans la fixation des tarifs à la charge des usagers, ces tarifs devant être stipulés dans la convention. Celle-ci doit également préciser l’incidence sur les tarifs des paramètres ou indices qui déterminent leur évolution. Les tarifs fixés et la formule de révision devraient, normalement, refléter le niveau et la structure des charges. Cependant, rien ne permet a priori de penser qu’il en soit bien ainsi. Au contraire, il a été constaté que des délégataires tendaient à s’affranchir, par avenant, de clauses liant explicitement certains tarifs, en l’occurrence d’abonnement, aux charges prévisionnelles. Par ailleurs, il n’est pas rare que des tarifs préférentiels soient accordés à certaines catégories d’usagers en dehors de toute stipulation contractuelle. La mise au point des contrats s’appuie, en principe, sur des comptes prévisionnels permettant de mettre en regard les prix et le coût du service rendu. Cependant, il n’est pas toujours établi de budgets prévisionnels. Par ailleurs, ceux-ci n’ont généralement pas de valeur contractuelle Certains délégataires de services bénéficiant d’une clientèle captive, par exemple dans le cas de l’eau et de l’assainissement, tendent à considérer que la contrepartie du prix se limiterait à une obligation de résultat. Les tarifs n’auraient donc pas selon eux à être justifiés par rapport aux coûts. Pour d’autres services dont la rentabilité est moins assurée, les délégataires sollicitent et obtiennent, cependant, le bénéfice de clauses de sauvegarde qui les garantissent contre d’éventuelles pertes d’exploitation. Ces clauses peuvent prendre différentes formes, telles qu’une participation d’équilibre en cas de déficit, une prise en charge des annuités d’emprunt à hauteur des besoins de trésorerie ou encore une garantie de recette en cas d’insuffisance de fréquentation. L’introduction d’une telle clause alors LES DÉLÉGATIONS DE SERVICE PUBLIC 735 que la viabilité d’un projet parait établie au regard des comptes prévisionnels conduit à mettre en doute la qualité voire la sincérité des études préalables. Ainsi, la concession d’un parking a pu être engagée sur la base d’hypothèses de fréquentation qui se sont révélées très surévaluées, puisque quinze fois supérieures à la fréquentation réelle de l’ouvrage. Le contrat comportait une clause de sauvegarde. La collectivité a couvert par une subvention d’équilibre le lourd déficit de ce service. En l’absence d’encadrement légal pour les clauses autres que tarifaires, les autorités délégantes se satisfont souvent de dispositions contractuelles insuffisamment protectrices de leurs intérêts en matière de coûts. Ainsi, les contrôles montrent que, faute d’une définition précise des obligations respectives du propriétaire et de l’exploitant en matière de travaux, certains transferts de charges peuvent être rendus possibles. Dans une certaine mesure, la liberté contractuelle se trouve d’ailleurs restreinte par les règles que certains délégataires tendent à imposer dans leurs différents contrats. Ainsi, certains d’entre eux considèrent que l’obligation de renouvellement des équipements est assimilable à un risque et que la provision correspondante peut être forfaitisée, les économies éventuellement réalisées sur les travaux de renouvellement faisant partie intégrante du bénéfice de l’exploitant. Les mêmes sociétés n’hésitent pas, pourtant, à répercuter immédiatement dans les tarifs la programmation de travaux nouveaux, par voie d’avenant, et à maintenir ces hausses alors même que ces travaux se trouvent par la suite différés voire abandonnés. De telles pratiques ont été sanctionnées par les juridictions civiles qui ont rappelé le principe selon lequel les sommes perçues par le concessionnaire sur les usagers du service doivent correspondre au prix d’un service rendu. B. – La production et la transparence des comptes La production de comptes-rendus techniques et financiers s’est imposée, de longue date, comme une clause essentielle des conventions de délégation. Elle correspondait, d’ailleurs, à une obligation pour les contrats soumis aux cahiers des charges type en vigueur avant les lois de décentralisation. Une disposition ancienne du code des communes précisait, en outre, que les entreprises liées par de telles conventions étaient tenues de fournir à la collectivité contractante des comptes détaillés de leurs opérations. Cependant,  736 cette clause pouvait être absente de certains contrats. Lorsqu’elle y figurait, elle n’était pas toujours respectée. En instaurant l’obligation pour tous les délégataires de produire un rapport annuel comportant notamment les comptes retraçant la totalité des opérations afférentes à l’exécution de la délégation de service public et une analyse de la qualité de ce service, la loi du 8 février 1995 a donné une portée nouvelle à ce droit à l’information et à la transparence. Dans bon nombre de cas, en effet, des délégataires qui n’avaient pas rendu compte de leurs opérations jusqu’en 1995 ont commencé à produire des comptes après la publication de la loi. Il est vrai qu’une intervention extérieure reste, parfois, nécessaire pour amener à cette exigence de transparence des organismes, dont les responsables n’ont, pour certains, jamais reçu ni demandé d’informations à leur délégataire même en vue du renouvellement de leur délégation. Les contrôles récents des chambres n’offrent pas un recul suffisant pour porter une appréciation d’ensemble sur la qualité des comptes produits, qui ne sont pas toujours accompagnés, au demeurant, d’une analyse de la qualité du service ainsi que la loi le prévoit. Mais il est certain que l’absence de cadre comptable normalisé reste un obstacle à la fourniture d’une image fidèle du résultat des opérations afférentes à chaque délégation. Cette conclusion ressort, en effet, des vérifications, au nombre encore limité, opérées par les chambres auprès des délégataires dans le cadre des pouvoirs d’enquête qui leur ont été reconnus par la loi du 8 février 1995. Les comptes ne retracent pas toujours la totalité des opérations de recette. En particulier, alors que les délégataires dans certains secteurs facturent des frais financiers pour rémunérer la trésorerie correspondant à leur besoin en fond de roulement, il est rare que leurs comptes fassent apparaître les produits financiers pouvant provenir, notamment, du placement de surtaxes perçues pour le compte du délégant. D’autres recettes portant sur des montants parfois élevés peuvent être également omises. Ainsi une prime d’épuration de près de 1,3 MF attribuée par l’agence de l’eau à une collectivité qui l’avait reversée à son délégataire ne figurait pas dans ses comptes. Certaines recettes annexes, telles que des produits de location ou de prestations techniques, n’étaient pas non plus comptabilisées. Symétriquement, des dépenses totalement étrangères à l’objet de la délégation sont, parfois, passées en charges. Ainsi, un contrat LES DÉLÉGATIONS DE SERVICE PUBLIC 737 s’est-il vu imputer des frais de prospection commerciale sans rapport avec le service délégué, à hauteur de 1,6 MF. Plus généralement, les sociétés délégataires continuent de faire supporter aux collectivités des dépenses engagées pour leur propre développement, en les incorporant dans la quote-part des frais de siège qui leur sont répercutés. Les frais généraux imputés sans justificatif peuvent atteindre jusqu’à 25 % des charges. Par ailleurs, les dépenses de personnel ou de gestion d’une délégation peuvent résulter pour une part substantielle de la répartition de moyens communs entre différents contrats. Or, l’enveloppe globale de ces charges est difficilement vérifiable et il a pu être constaté qu’elle pouvait être supérieure au montant figurant dans les comptes sociaux de la société. En l’espèce, les salaires de personnels mis à disposition du service délégué étaient affectés d’un coefficient multiplicateur. La production d’une annexe précisant l’origine des charges imputées ainsi que leurs modalités de répartition constituerait donc un complément indispensable. Cette annexe devrait également préciser les méthodes de calcul des amortissements, des provisions et des frais financiers, qui font l’objet de lissages, selon des mécanismes divers, sur la durée de la délégation. En particulier, les taux de rémunération des financements apportés par le délégataire sont rarement affichés à la différence des financements bancaires. Or, ils peuvent être, parfois, substantiellement plus élevés que ces derniers. Ainsi, par un mécanisme complexe de remboursement progressif, un délégataire auquel avait été transférée la dette d’un service délégué s’est adjugé un taux de refinancement (16 %) près de trois fois supérieur au taux de la dette reprise (6 %). De même l’échéancier d’amortissement de ces financements sur capitaux propres est rarement indiqué. En principe, ceux-ci doivent être totalement amortis au terme de la délégation. Dans l’exemple évoqué, le délégataire se proposait, toutefois, de reconduire le supplément de prix pratiqué dans le cadre d’une opération qui lui avait déjà permis de doubler sa mise de fonds en valeur actualisée. Les provisions constituées pour le renouvellement des équipements doivent pouvoir être rapprochées des travaux réalisés, le reliquat éventuel étant restitué à l’autorité délégante au terme de la délégation. Pour cela, un plan de renouvellement des installations doit être établi ainsi qu’un compte d’emploi des dotations correspondantes. Or, ces justificatifs sont rarement fournis. Pour tenter de s’en dispenser, certaines sociétés, intervenant notamment dans le secteur de l’eau, ont institué un système dit de « garantie de renouvellement »  738 qui consiste à assimiler les provisions à des primes d’assurance et à les déconnecter des travaux réellement effectués. Or, les contrôles montrent que ces provisions peuvent être sensiblement supérieures aux travaux qu’elles sont censées financer. En toute hypothèse, un tel dispositif n’apparaît pas conforme aux principes comptables applicables aux provisions pour renouvellement des immobilisations, qui doivent être calculées strictement en fonction du coût prévisionnel de remplacement des immobilisations concernées. C. – Le contrôle par le délégant La transparence encore insuffisante des comptes de délégation ne permet généralement pas un suivi satisfaisant de la gestion des services délégués au regard des principes d’économie, d’efficience et d’efficacité. Certaines autorités délégantes font preuve, à cet égard, d’une négligence évidente en acceptant de couvrir des déficits allégués sans se donner les moyens de vérifier si ceux-ci ont été correctement calculés. Parfois même une clause de sauvegarde peut avoir prévu dès l’origine le montant de la garantie que la collectivité sera amenée à couvrir ultérieurement. A la suite des interventions des chambres ou de leur propre initiative, des collectivités mettent en place des procédures permettant un suivi plus rigoureux de leurs contrats. Ce renforcement du contrôle interne peut donner lieu à la passation d’avenants précisant les obligations du délégataire en matière de reddition de comptes et s’accompagner, dans certains cas, d’une renégociation des tarifs. Pour les raisons déjà indiquées, ces efforts de clarification exigent, cependant, de mobiliser une capacité d’expertise qui pourrait être rendue moins nécessaire si les principes et méthodes comptables applicables aux délégations de service public étaient davantage normalisés. ! Les exigences de concurrence et de transparence ne sauraient être pleinement appréhendées sans faire référence à leur place dans le droit communautaire et son évolution au cours de la dernière décennie. La conception dominante, qui a inspiré, en particulier, la directive 89/440 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, adoptée le 18 juillet 1989 par le conseil des communautés européennes, consiste à rapprocher le régime des concessions de celui des marchés publics. C’est un rapprochement LES DÉLÉGATIONS DE SERVICE PUBLIC 739 semblable qu’a opéré plus largement la loi du 29 janvier 1993 en soumettant toutes les délégations de service public à une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes. Si la frontière entre les marchés publics et les délégations, en droit interne, ou les concessions, en droit communautaire, laisse subsister de larges zones d’incertitude, le caractère distinctif dégagé par la jurisprudence, à savoir l’existence d’un risque d’exploitation pour le délégataire ou pour le concessionnaire, est également semblable dans les deux cas. De nouvelles évolutions pourraient, toutefois, se faire jour, ainsi qu’il ressort de la communication interprétative sur les concessions en droit communautaire des marchés publics, adoptée par la Commission européenne le 12 avril 2000. Cette communication contient, en particulier, une définition de la concession de service, notion qui n’avait pas été définie par la directive 92/50 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, adoptée le 18 juin 1992 par le conseil des communautés européennes. La doctrine de la Commission y apparaît, par ailleurs, favorable à une unicité des principes en matière de concessions comme de marchés publics, notamment en ce qui concerne les procédures de sélection des candidats. Ce document interprétatif, qui a fait l’objet d’observations du gouvernement français, n’a pas le statut juridique d’une directive. Il renforce, néanmoins, les interrogations sur le devenir, en droit interne, des particularités de la procédure d’octroi des délégations par rapport aux règles du code des marchés publics et sur la liberté de choix reconnue à l’autorité délégante. Toutefois, celle-ci conserverait, selon l’interprétation de la Commission, la possibilité de recourir à la procédure d’octroi de la délégation, la plus appropriée, notamment en fonction des caractéristiques du secteur d’activité concerné. Mais les exigences de concurrence et de transparence ne se résument pas à ouvrir la possibilité aux candidats potentiels de présenter une offre, elles ont aussi pour but de garantir sur la durée la meilleure qualité de service au meilleur coût, ce qui implique de pouvoir réexaminer périodiquement les conditions d’exécution du service au regard des objectifs fixés. Une limitation plus stricte de la durée des conventions, notamment lorsque le délégataire ne supporte pas le financement des investissements, apparaît, à cet égard, nécessaire, les mêmes limitations paraissant devoir être étendues aux marchés d’exploitation. Par ailleurs, la possibilité de prolonger le contrat, lorsque de nouveaux investissements lourds le justifient, devrait être subordonnée à un réexamen d’ensemble de l’équilibre  740 financier, distinguant la période restant à courir jusqu’au terme initial du contrat et la période de prolongation, afin d’éviter de proroger indûment des charges déjà amorties. Une explicitation des tarifs stipulés dans la convention, par référence au coût du service rendu, apparaît également indispensable. A cette fin, la production, à l’appui des contrats, de comptes prévisionnels, permettant de mettre en regard les coûts et les tarifs, devrait, à tout le moins, être généralisée. Enfin, un cadre comptable normalisé, permettant de s’assurer que les comptes donnent une image fidèle des opérations de délégation, serait hautement souhaitable. A tout le moins, une annexe précisant les méthodes comptables utilisées devrait pouvoir être exigée. Si les autorités délégantes peuvent déjà d’elles-mêmes prendre en compte certaines de ces recommandations, un renforcement du cadre légal serait néanmoins nécessaire, en particulier pour mettre fin à des pratiques abusives de forfaitisation et de mutualisation des charges de renouvellement par certains délégataires. LES DÉLÉGATIONS DE SERVICE PUBLIC 741 Réponse du Ministre de l’Économie, des finances et de l’industrie La Cour mentionne les principes régissant la gestion des services publics locaux et analyse l’entrée en vigueur des dispositions relatives à la loi du 29 janvier 1993, dite loi Sapin, instaurant une procédure de mise en concurrence des délégations de service public assortie d’une limitation dans leur durée des conventions correspondantes et de la loi du 8 février 1995, introduisant l’obligation pour le délégataire de produire un rapport annuel sur les comptes et la qualité du service afférent à l’exécution de la délégation. La haute juridiction souligne que l’entrée en vigueur de ces nouvelles dispositions a créé les conditions d’un rééquilibrage des relations entre les autorités délégantes et les délégataires. Toutefois, suite à l’examen des observations contenues dans une centaine de communications adressées aux autorités délégantes au second semestre 1998 et au cours de l’année 1999, la Cour constate par ailleurs que des obstacles subsistent sur la voie de la concurrence et de la transparence. Comme suite aux observations formulées par la , le ministère de l’économie, des finances et de l’industrie note que les difficultés soulevées sont pour l’essentiel de la compétence des différentes autorités délégataires et partage à ce titre le constat de la Cour en faveur d’une amélioration du contrôle de celles-ci. Réponse du Ministre de l’Intérieur Le rapport rappelle en liminaire les modifications apportées par la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 modifiée relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques qui a instauré une procédure de mise en concurrence similaire aux règles de passation des marchés publics et le développement de règle de transparence. En se fondant sur les  742 conclusions des chambres régionales des comptes, ce rapport met en exergue les réticences et difficultés d’application de ces deux principes par les collectivités locales. D’une façon générale je ne peux que partager les appréciations de la Cour, en particulier sur les renouvellements abusifs de délégation. Mes services ont d’ailleurs rappelé les règles à appliquer dans de nombreux courriers aux préfectures et lors de réponses à des parlementaires. Par ailleurs, il me paraît important de préciser que si les collectivités locales sont concernées pour l’essentiel par les délégations de service public, cette procédure est globalement ouverte aux personnes morales de droit public autres que les collectivités locales. La Cour note que des chambres régionales des comptes ont émis des réserves sur la qualification de service public de certaines délégations de service public, notamment pour l’activité d’hôtel de luxe. Il ne me paraît pas qu’une telle remarque puisse être faite sur le mode de gestion. La difficulté se situe en effet plus en amont : il est sans doute peu probable qu’il puisse y avoir carence de l’initiative privée pour la construction d’un hôtel de luxe, qui suppose une clientèle hautement solvable susceptible d’attirer les investisseurs. Si néanmoins cette hypothèse se rencontre, il est loisible à la commune de la gérer en délégation de service public comme elle le ferait pour une boucherie ou toute autre activité relevant en temps normal du secteur privé pour laquelle elle estime devoir intervenir pour un motif d’intérêt général. La Cour souligne à juste titre que des investissements supplémentaires non prévus initialement ne devraient pas normalement conduire à l’allongement de la durée des délégations au risque de vider de son sens l’ouverture à échéances régulières à la concurrence. Une difficulté se pose toutefois avec les stations de ski qui ont fait l’objet d’une délégation globale pour l’ensemble des remontées mécaniques et qui sont contraintes pour maintenir une offre de qualité de renouveler les lignes de remontée. Le ministère de l’équipement envisage de saisir pour avis le Conseil d’État sur ce point. La Cour critique la pratique des droits d’entrée dans les contrats de délégation de service public. Cependant, la pratique des redevances pour occupation du domaine public s’en rapproche. L’avant-projet de loi sur l’eau envisage de les supprimer pour l’eau. Pour l’électricité, elles sont encadrées par un décret qui les a LES DÉLÉGATIONS DE SERVICE PUBLIC 743 récemment revalorisées. L’encadrement réglementaire empêche les abus dans la fixation de ces redevances. La Cour note qu’une disposition ancienne du code des communes précisait que les entreprises liées par de telles conventions étaient tenues de fournir à la collectivité contractante des comptes détaillés de leurs opérations. Cette disposition a été reprise par l’article R. 2222-1 du code général des collectivités territoriales. Enfin, il est rappelé la distinction de nature jurisprudentielle de la délégation de service public et du marché public. Le Conseil d'État, dans un arrêt du 15 avril 1996 (Préfet des Bouches du Rhône contre commune de Lambesc), a considéré que devaient être qualifiés de contrats de délégation de service public les contrats dans lesquels la rémunération du cocontractant de l’administration est substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation. La liaison de la rémunération, pour une part substantielle, qui peut ne pas être majoritaire (CE, 30 juin 1999, SMITOM centre ouest Seine et Marnais) aux résultats de l’exploitation, entraîne donc l’assujettissement du contrat aux règles édictées par la loi du 29 janvier 1993 précitée. Si le critère tiré de l’objet aurait pu paraître plus logique, il n’en demeure pas moins que le critère tiré du prix reste tout aussi pertinent. Il permet ainsi de distinguer les prestations financées par l’impôt de celles qui sont financées par des recettes propres tirées de l’exploitation. La jurisprudence s’efforce ainsi de restaurer une logique qui est celle de l’exploitation aux risques et périls (CE, 7 avril 1999, commune de Guilherand-Granges). La Cour regrette à cet égard qu’un « changement mineur du mode de rémunération suffit à faire basculer un service de l’un à l’autre mode d’exploitation ». On peut effectivement regretter la formulation retenue par le Conseil d'État. Le choix de l’adverbe « substantiellement » est ambigu et suscite des incertitudes juridiques sur la qualification des conventions. Fort de ce constat, il est envisagé dans le cadre de la réforme du code des marchés publics de prévoir une définition législative de la délégation de service public. Celle-ci pourrait être intégrée au sein de la loi du 29 janvier 1993 modifiée.  744 Une seconde réflexion pourrait également être ouverte, dans le cadre de cette réforme, concernant le rapprochement des procédures de mise en concurrence en cas de délégation de service public et de marchés publics afin de réduire le risque de requalification ultérieure par le juge. LES DÉLÉGATIONS DE SERVICE PUBLIC 745 4 La gestion des établissements publics de coopération intercommunale La compétence des chambres régionales des comptes s’étend non seulement à plus de 16 000 collectivités territoriales, mais également à plus de 19 000 établissements publics locaux de coopération intercommunale. Cette coopération, sous la forme de groupements constitués entre collectivités, est apparue dès le 19e siècle. C’est une loi du 22 mars 1890 qui a créé le syndicat de communes à vocation unique (SIVU), ainsi nommé parce que sa compétence est limitée à l’exercice d’une seule activité. Par la suite, le législateur a diversifié et renforcé les modalités de la coopération intercommunale. Il a successivement créé le syndicat mixte (en 1955), le syndicat intercommunal à vocation multiple (SIVOM) et le district (en 1959), la communauté urbaine (en 1966). Plus récemment, la loi du 6 février 1992 a ouvert aux communes la possibilité de constituer entre elles des communautés de ville dans les agglomérations et des communautés de communes dans les zones rurales. La loi n° 99-586 du 12 juillet 1999 relative au renforcement et à la simplification de la coopération intercommunale a marqué le début d’une nouvelle étape. Parallèlement à la création des communautés d’agglomération, elle supprime les communautés de ville ainsi que les districts : ces établissements publics devront se transformer en communautés de communes ou, s’ils remplissent les conditions démographiques et exercent les compétences requises, en communautés d’agglomération ou en communautés urbaines. La recherche d’une plus grande cohérence dans la coopération intercommunale s’est également traduite par l’uniformisation des règles applicables aux établissements et le renforcement de la démocratie intercommunale, par l’exigence d’une transparence accrue au profit des collectivités territoriales, ainsi que d’une information et d’une participation des habitants. Il est prématuré de LA gestion DES ÉTABLISSEMENTS PUBLICS DE COOPÉRATION... 747 porter une appréciation sur l’évolution et les résultats de cette nouvelle intercommunalité. L’activité des chambres régionales des comptes couvre un ensemble hétérogène d’organismes. A peine dix pour cent des établissements publics de coopération disposent de ressources résultant d’une fiscalité propre dont une centaine ayant opté en 1999 pour la taxe professionnelle unique. Ils constituent la forme d’intercommunalité la plus intégrée mais la moitié d’entre eux n’existent que depuis moins de cinq ans. Au sein de la très grande majorité que forment les autres établissements publics de coopération intercommunale, certains tirent leurs ressources de la rémunération des services rendus aux usagers (eau, assainissement, déchets), tandis que d’autres réalisent et gèrent des équipements communs. Les développements qui suivent analysent le contenu d’environ 240 lettres d’observations définitives délibérées à partir du second semestre 1997 par les chambres régionales des comptes et adressées aux établissements publics locaux associant des collectivités territoriales. S’il s’agit à titre principal de lettres destinées aux établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) – syndicats à vocation multiple ou « à la carte » (67 lettres), communautés de communes (23 lettres) et districts urbains (35 lettres) – une quarantaine de lettres adressées à des syndicats mixtes ont été également prises en compte. Le champ de cette analyse - qu'on ne saurait assimiler à un examen de l'intercommunalité et du fonctionnement de la coopération intercommunale - ne comprend ni les communautés urbaines, dont la gestion est l'objet d'une enquête en cours des chambres régionales des comptes, ni des aspects tels que la gestion des services de l'eau et de l'assainissement, qui ont fait l'objet d'enquêtes spécifiques des juridictions financières. La collecte et le traitement des ordures ménagères qui constituent traditionnellement une compétence partagée entre les communes et les établissements de regroupement (notamment pour la collecte) ont également été exclus de l’analyse car ils sont l’objet d’une enquête particulière qui sera bientôt achevée. Même si certaines constatations et observations des lettres adressées aux EPCI trouvent leur fondement dans la manière dont les dispositions de la loi n° 92-125 du 6 février 1992 relative à  748 l'administration territoriale de la République ont été mises en œuvre, elles ne renseignent pas, sauf de façon exceptionnelle et indirecte, sur la façon dont l'objectif d'une intercommunalité cohérente et rationnelle a été poursuivi. La loi du 6 février 1992 précitée avait confié de façon ponctuelle à la commission départementale de coopération intercommunale dont la composition, définie à l'article L. 5211-43162 du code général des collectivités territoriales (CGCT), associe des représentants de toutes les catégories de collectivités territoriales et des EPCI, la mission d'établir, après une consultation large et approfondie des collectivités intéressées, un schéma départemental de la coopération intercommunale (SDCI). Ce schéma devait comprendre, d'une part, un état de l'intercommunalité dans le département et, d'autre part, des propositions de création de nouveaux EPCI ou de modification d’établissements existants. L'objectif de la rationalisation de la carte de l'intercommunalité dans chaque département s'inscrivait dans une démarche consensuelle. Le schéma n'avait aucun caractère contraignant. Il était un document indicatif destiné à guider les communes et les EPCI dans leurs futures démarches intercommunales. Dans les faits, les travaux des commissions départementales de coopération intercommunale ont facilité, en recherchant l'adhésion aux projets, des communes concernées, l'émergence des structures intercommunales créées par la loi du 6 février 1992, notamment des communautés de communes. La recherche d'un consensus et les incitations financières ont contribué à garantir une certaine stabilité aux nouvelles structures intercommunales. Il n'en demeure pas moins que les commissions départementales de coopération intercommunale ne semblent pas avoir formulé de leur propre chef, si l'on s'en tient au contenu des lettres examinées, de propositions de création d'EPCI nouveaux. Leur réserve s'explique sans doute par la publicité donnée à leurs propositions, en application de l'article L. 5211-45163 du CGCT. Quoi qu'il en soit, la présente insertion constitue au premier chef une synthèse des observations les plus significatives et les plus communément faites par les chambres régionales des comptes à l'occasion de l'examen des comptes et de la gestion des EPCI. Elle n’a pas la même portée qu’une exploitation systématique de résultats obtenus au terme d'une procédure d'enquête et d'une sélection 162 Ancien article L. 5211-14 du CGCT. 163 Ancien article L. 5211-16 du CGCT. LA gestion DES ÉTABLISSEMENTS PUBLICS DE COOPÉRATION... 749 statistique des organismes examinés. Après avoir décrit les modalités d’exercice des compétences transférées et d’insertion des nouveaux EPCI créés par la loi du 6 février 1992 dans l’ensemble des structures préexistantes, elle évoque les conditions de fonctionnement des assemblées délibérantes, le fonctionnement administratif des EPCI et quelques aspects, comptables et financiers, de leur gestion. I. – L'exercice des compétences transférées L'article L.5210-1 du CGCT dispose : « le progrès de la coopération intercommunale se fonde sur la libre volonté des communes d'élaborer des projets communs de développement au sein du périmètre de solidarité ». Ces projets se réalisent par transfert des compétences communales aux établissements publics de regroupement. Une fois le transfert effectué, la commune est dessaisie aussi longtemps que la dévolution de compétence n'a pas été remise en cause au terme d'une procédure légale. L'exercice effectif de la compétence transférée est du ressort exclusif de l'établissement public (syndicat, district ou communauté de communes) bénéficiaire, aux termes de son acte constitutif, du transfert de compétence. Des délibérations concordantes reprises par l'arrêté préfectoral instituant l'EPCI déterminent les communes membres de l’établissement, la liste de ses compétences ainsi que les conditions dans lesquelles chaque commune membre lui a transféré tout ou partie des compétences qu’il est habilité à exercer. Selon la catégorie dont il relève (communauté urbaine, district, communauté de communes ou d'agglomération), l’établissement public dispose d’un socle de compétences de plein droit plus ou moins étendu auquel s’ajoutent les compétences facultatives transférées par les communes membres. Seuls les syndicats intercommunaux n’exercent que des compétences qui leur ont été précisément et limitativement transférées par les communes membres. Dans certains syndicats, dits "à la carte", une commune peut adhérer pour une partie seulement des compétences. Des règles particulières peuvent alors déterminer des modalités de participation et de représentation de chaque commune. L'examen des comptes et de la gestion des EPCI par les chambres comporte habituellement celui des compétences transférées et de leur exercice. Deux types de divergences entre les compétences transférées et celles qui sont réellement exercées, ont été constatées.  750 En premier lieu, il arrive que, nonobstant le transfert d'une compétence, la commune continue à l'exercer en totalité ou en partie alors que, en toute rigueur, elle ne dispose plus de base légale pour intervenir, même partiellement, en vertu d'une jurisprudence constante (Conseil d'État, assemblée, n° 71-536 du 16 octobre 1970, commune de Saint-Vallier). En deuxième lieu, et à l’inverse, alors qu'un EPCI ne s'est vu attribuer qu'une compétence bien définie, l'évolution de son fonctionnement conduit à ce qu'il exerce sans titre, irrégulièrement et parfois concurremment avec une collectivité, une mission bien plus étendue. Ainsi, tel syndicat qui s'est vu confier la gestion des réseaux de canalisation, gère le traitement des eaux usées. Tel autre district, compétent pour les travaux d'assainissement, décide la délégation, par affermage, du service de l'assainissement, tandis qu'ailleurs une ville, intervenant dans un domaine auquel elle avait en principe renoncé en adhérant à un EPCI, assure la maîtrise d’ouvrage d’un équipement et en délègue la gestion avant que l’établissement compétent ne signe, quelques années plus tard, une convention de régularisation. Particulièrement lors de l'examen de syndicats « à la carte » qui n'exercent pas la totalité de leurs compétences au profit de toutes les communes adhérentes, les chambres ont constaté l'exercice de compétences, sans titre ni base légale, au profit de communes, parfois même non adhérentes, voire de particuliers. Dans ce dernier cas, alors que la carence de l'initiative privée pour effectuer des travaux d'entretien n'est pas établie, l'intervention de l'EPCI pose avec une particulière acuité la question de sa responsabilité éventuelle du fait de son activité. Dans d'autres cas, les compétences transférées ne sont pas exercées, soit parce qu'elles sont subdéléguées à un autre organisme, soit parce qu'elles sont en réalité déjà mises en œuvre par un autre EPCI auquel la compétence en cause avait été précédemment dévolue. De façon significative, les compétences de certains EPCI sont totalement exercées par des structures intercommunales plus vastes, voire par des services de l'État. Mais dans le même temps, on constate qu'un EPCI interviendra dans un domaine (par exemple l’aménagement des voiries communales) au titre duquel il n'a bénéficié d'aucun transfert de compétence prévu par ses statuts ou, de façon ponctuelle, par une convention. Exceptionnellement, il a pu être constaté qu'un EPCI s'était substitué aux services déconcentrés de l'État pour assurer le fonctionnement d'un comité local éducation économie. LA gestion DES ÉTABLISSEMENTS PUBLICS DE COOPÉRATION... 751 Ces divers cas de figure illustrent la nécessité de mieux définir, dès la constitution de l’EPCI, les compétences qui lui sont transférées par les communes. Par la suite, une attention particulière devrait être accordée à leur exercice effectif, dans le respect des compétences respectives des communes et des établissements de regroupement. De nombreuses lettres des chambres invitent les EPCI et leurs communes membres à clarifier la dévolution et la mise en œuvre des compétences exercées par les uns et les autres, notamment afin d'assurer la sécurité juridique de leurs interventions. Enfin, en dehors des modalités d’exercice des compétences transférées, les constatations faites par les chambres ont également trait aux modifications apportées au paysage local de la coopération intercommunale par la loi n° 92-125 du 6 février 1992 relative à l'administration territoriale de la République. La transformation ou la non- transformation de syndicats à vocation multiple préexistants est mentionnée plus ou moins systématiquement, ainsi que les conditions et les difficultés qui ont pu apparaître à cette occasion. La création de communautés de communes a pu conduire à une rationalisation et à une restructuration de l'intercommunalité locale plus ou moins réelle, dès lors qu'ont continué à subsister, mais souvent uniquement pour des compétences résiduelles, des EPCI (SIVOM) préexistants. Plus rarement, une évaluation de l'insertion du nouvel établissement, par exemple d’une nouvelle communauté de communes dans l'ensemble des structures intercommunales existantes, est tentée par la chambre, jusqu'à relever le défaut de continuité géographique de la nouvelle communauté, dans la mesure où cette discontinuité territoriale peut singulièrement compliquer la gestion d’un équipement commun. A cet égard, les dispositions de la loi n° 99-586 du 12 juillet 1999 codifiées à l’article L. 5214-1 du CGCT, en ce qui concerne les communautés de communes, prévoient que l'association des communes suppose dorénavant la continuité territoriale et l'absence d'enclaves. II. – Le fonctionnement des assemblées délibérantes Conformément à l'article L.5212-6 du CGCT, un syndicat de communes est administré par un comité au sein duquel chaque commune est représentée par deux délégués titulaires (article L.5212-7 du CGCT), à moins que la décision institutive ne fixe des règles  752 particulières de représentation de chaque commune, notamment pour les syndicats intercommunaux « à la carte » (article L. 5212-16 du CGCT). L'examen des modalités de fonctionnement des comités syndicaux révèle ponctuellement des situations de non-respect des dispositions légales, soit parce que les statuts régissant le fonctionnement ne sont pas en conformité avec l'acte institutif et prévoient un nombre plus élevé de délégués, soit qu'en l'absence de toute désignation formelle, un représentant d'une collectivité territoriale a systématiquement siégé et participé aux délibérations du comité syndical. De même, la nécessité de respecter les modalités de représentation des communes au sein du conseil de la communauté de communes, prévues par l'article L. 5214-7 du CGCT, est parfois rappelée, l'observation pouvant être complétée par le constat de la sous-représentation d'une commune. Il peut aussi apparaître qu'hormis l'arrêté préfectoral institutif, il n'existe ni statuts ni règlement intérieur précisant les modalités de fonctionnement d'un district et qu'aucune disposition explicite n'a été prise quant à l'effectif de l'assemblée délibérante nonobstant les termes du 2e alinéa de l'article L.5213-6 du CGCT alors en vigueur (« le nombre des membres du conseil [du district] est fixé par la décision institutive »). Dans un autre cas, la création d'un nouvel EPCI - exerçant sur une base plus large la ou des compétence(s) déjà transférée(s) et comptant au nombre de ses adhérents des EPCI préexistants – est intervenue sans que les conseils municipaux des communes membres de ces EPCI aient été invités à délibérer sur cette modification conformément aux dispositions des articles L.5212-26 et L.5212-27 du CGCT164. Lorsque de telles anomalies sont relevées, des mesures correctrices interviennent très rapidement car ces irrégularités de fonctionnement des organes délibérants affectent la sécurité juridique des décisions qu'ils prennent. S'agissant des indemnités de fonction, la loi n° 92-103 du 3 février 1992 et ses décrets d'application ont modifié le régime indemnitaire des présidents et vice-présidents d'EPCI en le calquant, en ce qui concerne le montant, sur celui des maires et adjoints des communes dont la population est égale à celle de l'ensemble des 164 Applicables antérieurement aux dispositions issues de la loi n° 99-586 du 12 juillet 1999 et codifiées aux articles L. 5211-17 et L. 5211-18 du CGCT. LA gestion DES ÉTABLISSEMENTS PUBLICS DE COOPÉRATION... 753 communes adhérentes. Ce montant subit un abattement de 50 % pour les EPCI qui ne disposent pas d'une fiscalité propre. Quelques lettres relèvent, mais en général pour une période limitée et antérieure au dernier renouvellement, le versement d'indemnités pour des montants excédant les possibilités réglementaires. Quelques établissements de regroupement présentent parfois des signes d’un fonctionnement approximatif. Des constatations relatives à la tenue du registre des délibérations (non régulièrement rempli, non régulièrement signé), à la rédaction tardive des comptes rendus (alors qu'ils devraient être affichés sous huitaine), à l'absence de secrétaire de séance, à la non-concordance du contenu des délibérations avec l'ordre du jour diffusé, voire à la pratique du rattachement à une séance de décisions prises informellement entre deux réunions, sont des indices, certes peu fréquents, d'un fonctionnement intermittent de l'assemblée délibérante. En matière de fonctionnement des organes délibérants des EPCI, le CGCT dispose, en son article L. 5211-10, que le comité du syndicat peut déléguer une partie de ses attributions à un bureau composé du président, d'un ou de plusieurs vice-présidents et, éventuellement, d'un ou de plusieurs autres membres. Le même texte précise que lors de chaque réunion du comité, le président rend compte des travaux du bureau. Particulièrement lorsque des EPCI sont constitués par un nombre significatif de communes, quelquefois plusieurs dizaines, le recours à un bureau permet d'assurer la continuité à la fois de l'organe délibérant et de la prise des décisions nécessaires pour exécuter les délibérations antérieures. Or, quelquefois, l'exercice des compétences relevant du comité du syndicat est délégué au seul président, à l'instar de la possibilité offerte à un maire de bénéficier de délégations du conseil municipal, sur le fondement des articles L. 2122-21 et L. 2122-22 du CGCT. De telles délégations, non prévues par les textes applicables aux EPCI, sont irrégulières. L’article 36 de la loi du 12 juillet 1999, codifié à l’article L. 5211-10 du CGCT, autorise dorénavant la constitution d’un bureau dans tous les EPCI et dispose que celui-ci et le président peuvent recevoir délégation d’une partie des attributions de l’organe délibérant, à l’exception de compétences limitativement énumérées. La lecture des lettres d'observations définitives adressées aux EPCI révèle également l'existence de délibérations et de conventions non transmises au contrôle de légalité, ainsi qu'une confusion entre les compétences respectives de l'assemblée délibérante et la commission  754 d'appel d'offres en matière de dévolution des marchés de maîtrise d'œuvre et de travaux. Enfin, il a pu être observé que les dispositions en matière de publicité des budgets et des comptes figurant aux articles L. 2313-1 et L. 2313-2 du CGCT, rendus applicables aux établissements publics administratifs des communes par l'article L. 5211-36165 du CGCT, sont parfois perdues de vue. En particulier, la fourniture, en annexe au compte, de données synthétiques sur la situation financière, de la liste des concours attribués aux associations sous la forme de prestations en nature et de subventions, ainsi que de la présentation consolidée des résultats du budget principal et du budget annexe, est quelquefois omise, alors qu'elle s'impose aux EPCI qui comprennent au moins une commune de 3 500 habitants et plus. III. – Le fonctionnement administratif Alors que les missions des établissements de regroupement étaient exercées par les communes avant le transfert de compétences, un souci d'économie a souvent conduit les nouvelles structures à ne mettre en œuvre que des moyens administratifs limités. C’est la commune principale, dont la mairie abrite fréquemment le siège de l'EPCI, qui met à disposition les locaux, les autres moyens matériels nécessaires au fonctionnement des services et le personnel. Il a souvent été recouru, et pendant une longue durée, à ces mises à disposition sans le moindre formalisme. Il arrive aussi que le fonctionnement administratif d’un EPCI soit assuré, totalement ou partiellement, par des agents mis à disposition par un autre EPCI. Dans quelques cas, l’EPCI ne peut exercer ses compétences qu’avec l’aide de services déconcentrés de l'État. En contrepartie, il arrive qu’il contribue directement, en l'absence de toute convention, au fonctionnement des services qui lui prêtent leur concours et lui fournissent une assistance technique. L'imbrication du fonctionnement administratif de l'EPCI avec celui d'une commune peut revêtir des modalités diverses. Ainsi, dans un cas observé, l'évolution de la durée légale du temps de travail, décidée par la commune centre, a été étendue à l’EPCI sans que l'assemblée délibérante de ce dernier ait formellement donné son accord. Dans un autre cas, le personnel disposant de la qualification spécifique pour exercer les missions se rapportant à une compétence transférée depuis des années continue à être géré et rétribué par la 165 Ancien article L. 5211-26 du CGCT. LA gestion DES ÉTABLISSEMENTS PUBLICS DE COOPÉRATION... 755 commune qui a perdu la compétence, alors que l'EPCI auquel elle a été transférée n’a pas mis en place la filière d’emplois correspondante. S'agissant plus particulièrement de la gestion du personnel, les modalités de mise à disposition de fonctionnaires territoriaux, de création d'emplois et de recrutement de contractuels appellent régulièrement des observations. Les mises à disposition devraient s'effectuer dans le cadre de conventions conclues entre les organismes concernés et définir précisément la nature des fonctions, les conditions d'emploi des agents, ainsi que les modalités de remboursement des traitements à l'employeur principal. Le respect des dispositions du décret n° 85- 1081 du 8 octobre 1985 suppose la limitation à trois ans de la mise à disposition et l'absence de versement d'une rémunération complémentaire. En réalité, il ressort des lettres d'observations que l'activité exercée au sein d'un EPCI s'analyse très souvent comme un emploi à temps partiel et peut se cumuler avec un emploi détenu à titre principal dans une commune, alors que les conditions et les formes à respecter pour l’exercice d’un tel cumul n’ont pas été respectées. Tout d'abord, l'emploi doit avoir été créé au sein de l'EPCI par délibération du comité syndical et aucune rémunération ou indemnité ne saurait être régulièrement versée en méconnaissance de cette règle. Lorsque l'emploi est confié à un agent public titulaire d'un emploi dans une autre collectivité, l'employeur principal doit être informé de ce cumul d'emplois et de rémunérations. Il lui appartient de tenir un compte de cumul des rémunérations versées à l'agent au titre de ces activités annexes, conformément aux dispositions du décret-loi du 29 octobre 1936. Enfin, si le cumul de rémunérations n'est possible que dans la limite de 100 % de la rémunération principale sous le régime du décret-loi de 1936, en cas de cumul d'emplois à temps non complet, la durée totale des services effectués par rapport à un emploi à temps complet ne peut excéder 115 %, conformément aux dispositions du décret n° 91-298 du 20 mars 1991. La complexité de ces règles conduit, malgré leur précision, à leur mise en œuvre dans des conditions qui sont d'autant plus souvent sujettes à caution, ainsi qu'il ressort de la lecture des lettres adressées par les chambres aux EPCI, que l'attribution d'une activité partielle dans un établissement de ce type répond également (ou parfois principalement) à la préoccupation non déguisée d'assurer un complément de rémunération à des cadres ou employés de la principale collectivité membre de l'EPCI.  756 Les modalités selon lesquelles s'effectuent les créations d'emplois au sein des EPCI suscitent également des observations. Ainsi, une chambre a pu rappeler qu'il appartient à l'assemblée délibérante et non à une de ses émanations, plus ou moins statutaire, de créer les emplois de l